Introducción
Muchos pensábamos que iba a dar tiempo de sobra para tramitar el Reglamento desde la publicación de la Ley en el BOE, pero parece que estábamos equivocados. Queda poco más de 1 mes para que entre en vigor la nueva Ley de Patentes y el necesario Reglamento de Ejecución no acaba de llegar.
Una de las cuestiones que pueden retrasar la tramitación son los informes preceptivos que tienen que ser emitidos, tanto por el tiempo que se toman los informantes como por el tiempo que lleva a los informados la adecuación del texto a las recomendaciones contenidas en los mismos.
En este sentido, recientemente la CNMC ha publicado su informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la nueva Ley de Patentes.
A continuación, analizo dicho informe y la nota de prensa que lo acompaña.
El manejo de los tiempos
La solicitud de informe por parte del extinto Ministerio de Industria entró en la CNMC el 20 de septiembre de 2016. La CNMC emitió el informe el 24 de noviembre de 2016, pero se ha hecho público casi 3 meses después, el 22 de febrero de 2017.
Desconozco si el plazo de 2 meses para emitir informe es normal y por qué han pasado 3 meses desde la emisión del informe hasta su publicación. Como comparación, el informe de la CNMC sobre un Real Decreto inmediatamente anterior (RD sobre reducción del consumo de bolsas de plásticos) tardo en emitirse la mitad (1 mes) y fue publicado en internet en menos de 10 días desde su emisión. A lo mejor es simple mala suerte o que las patentes son más complicadas o menos urgentes que las bolsas de plásticos. Vaya usted a saber.
El contenido del informe
Me ha sorprendido mucho la falta de relación entre lo sometido a informe (el Reglamento de Ejecución de la Ley de Patentes) y el contenido del informe. De manera crucial, para implementar las recomendaciones concretas de la CNMC hay que cambiar la ley primero, con lo cual pierden utilidad. También hace una reflexión sobre la patente unitaria, asunto este último que supera, no ya al reglamento, sino a la propia ley.
No obstantes, algunas de estas cuestiones, tengan o no que ver con el Reglamento, me parecen muy interesantes y las expondré en el orden en el que aparecen en el informe.
Discrepancia doctrinal: las patentes como monopolio legal
El informe afirma que las patentes constituyen «monopolios legales» y que otorgan el derecho de «explotar en exclusiva (producción, importación y comercialización) la invención».
Las patentes no son monopolios, ya que no otorgan el derecho a explotar en exclusiva; otorgan un derecho de exclusión: el de impedir que un tercero sin consentimiento del titular explote (producción, importación y comercialización) la invención. La diferencia es sutil, pero esencial. Si no se fían, miren la definición de patente que ofrece la EPO; la definición de la OEPM me gusta menos, porque afirma que el titular de la patente tiene siempre derecho a explotar la invención, lo cual no es cierto en el caso de que para explotar la invención haya que infringir una patente anterior o de que lo patentado sea, por ejemplo, un fármaco, un virus o una bomba nuclear (aunque éstas, efectivamente, exploten).
En definitiva, va siendo hora de que consideremos la equivalencia patente = monopolio como algo del pasado.
Cifras y gráficos
Pero no nos pongamos quisquillosos y vayamos a una parte muy jugosa que oxigena los párrafos cargados de letras del informe: las cifras y gráficos sobre los sistemas de patentes.
No nos fijemos en minucias como bautizar a las PCT como «patentes internacionales». Concentrémonos en las cifras.
Parece que estamos hablando de patentes concedidas con efectos en España y, por ello, sumamos las patentes concedidas por la OEPM (tanto las pocas que provienen de una PCT como las muchas que no) y patentes europeas validadas en España. El informe habla de un cierto estancamiento en el total y preponderancia de las validaciones (85%) frente a las patentes nacionales (15%). De acuerdo. Mi único comentario es que las cifras de concesiones se quedan cojas sin las cifras de solicitudes. A diferencia de las concesiones, las solicitudes no dependen de la carga de trabajo de la EPO o de la OEPM y ofrecen una visión más actualizada (desde la solicitud a la concesión pasan fácilmente años e incluso lustros).
Pasemos al interesante tema de los costes. Se menciona un estudio de la Comisión Europea sobre los costes de patentar realizado por everis, una empresa española.
Veamos qué quieren decir las columnas:
- Administración: tasas de tramitación de una patente nacional o de una patente europea con 6 o 13 validaciones. En ES se entiende que es sin examen previo.
- Mantenimiento: tasas de mantenimiento de una patente en ES, DE, UK,…
- Procesal: costes por servicios profesionales de terceros (p.e. agentes de propiedad industrial) por redactar la patente y representar al solicitante ante la oficina.
- Traducción: coste de la traducción al español, alemán, francés,… de una patente europea en inglés necesaria para obtener la protección en ese país.
La CNMC se queja a continuación del alto coste de validar una patente europea en España: a la tasa de la OEPM (300€) se suman los costes de traducción y de representación, que se elevan por la restricción de aquellos que pueden traducir (agentes de la propiedad industrial y traductores jurados) y de aquellos que pueden representar (agentes de la propiedad industrial, si el titular no es de la UE). Por tanto, la CNMC aquí se preocupa por los costes que soportan las empresas del extranjero, especialmente las extracomunitarias para obtener protección por patente en España.
A continuación se tratan indicadores basados en solicitudes de patente como medidores de la innovación. No obstante, para estos menesteres se ignoran las solicitudes de patente nacionales y se usan solo las triádicas per capita y las PCT ponderadas por el PIB. En ambos casos, especialmente en las triádicas, no salimos bien en la foto.
La CNMC concluye este apartado de cifras y gráficos diciendo que «un mejor diseño del sistema de patentes y su marco normativo podría, sin duda alguna, contribuir a la mejora de la innovación registrada por los diferentes indicadores y en última instancia al bienestar económico», pero no acaba de concretar cómo mejorar el diseño. En particular, rebajar los costes de validación, que parece la preocupación más clara de la CNMC, lo único que mejoraría sería el número de patentes europeas validadas en España, pero intuyo que no tendría ningún impacto en las PCT o en las triádicas de origen español, que es lo que, supongo, debería preocuparnos más.
En cualquier caso, volvamos a lo que estábamos, y pasemos al siguiente apartado del informe llamado «Valoracíon». Aquí la CNMC valora 3 aspectos del sistema de patentes desde la perspectiva de la «regulación económica eficiente y la promoción de la competencia». Muy interesante, pero ninguno relacionado directamente con lo que pone el Reglamento.
Relación entre las patentes y la promoción y defensa de la competencia
El informe señala que, en el diseño del sistema de patentes, hay que alcanzar un equilibrio entre el fomento de la innovación y la defensa y promoción de la competencia.
En términos de eficiencia, las patentes no serían eficientes desde un punto de vista estático. Considerando una patente aisladamente, por ejemplo, la del profármaco del sofosbuvir, sería más conveniente para el interés general que cualquier operador pudiese ofrecer inmediatamente los productos en el mercado utilizando los nuevos conocimientos adquiridos.
Sin embargo, desde el punto de vista dinámico, si no hubiera patentes, la CNMC detecta que se produciría un fallo de mercado derivado de que el conocimiento sería un bien público, en el sentido de que es a la vez no-exclusivo y no-rival. No-exclusivo porque no habría forma de impedir que alguien adquiera y use aquel conocimiento por cuya producción no ha pagado; no-rival, porque la adquisición y uso de conocimiento por una persona no merma la posibilidad de que otra lo adquiera y use. Como consecuencia, el nivel de generación de conocimiento sería inferior al socialmente deseable y ese, precisamente, sería el fallo de mercado: que sin intervención (con las patentes o con otro instrumento), la cantidad de conocimiento producida es menor que la demandada socialmente.
Las patentes (y los modelos de utilidad) impulsarían la innovación, pero a la vez son una restricción a la libre competencia, que solo se justificaría si se conceden patentes que cumplan los requisitos de patentabilidad.
Además, a un sistema de patentes la CNMC le pide algo más que producir patentes que cumplan los requisitos de patentabilidad. Para la CNMC, las restricciones a la competencia (patentes y modelos de utilidad en el caso que nos ocupa) deben ser necesarias (¿está motivada la introducción de la restricción?), proporcionales (¿hay otra manera menos restrictiva para la competencia de obtener el resultado perseguido?) y no discriminación (¿se están excluyendo oferentes, incluso potenciales, del mercado de forma innecesaria?).
Precedentes sancionadores
Si una patente se usa para excluir al resto de competidores, las autoridades de competencia no se meten salvo que consideren que, más que uso, es un abuso de posición dominante (p.e. la negativa a licenciar en condiciones FRAND una patente esencial). Igualmente, si el titular llega a un acuerdo con un tercero sobre su patente, las autoridades de competencia no se meten, salvo que se trate de un acuerdo potencialmente colusorio (p.e. cuando el titular paga a un tercero para que retrase su entrada en el mercado o cuando en un juicio sobre la nulidad de una patente, el titular le paga al demandante para que retire la demanda).
Oportunidad que supondría la patente unitaria
Este apartado es el que menos relación tiene con el objeto del informe (insisto, el Reglamento), pero es el que más atención ha suscitado fuera de nuestras fronteras.
La nota de prensa (que no vincula a la CNMC) dice:
El Informe recién publicado analiza una serie de indicadores y datos estadísticos del sistema de patentes, que confirman la relativa débil posición innovadora de España. Se recomienda que dichos indicadores se tengan en cuenta al adoptar medidas regulatorias como la adopción de la patente unitaria europea.
Yo no acabo de entender el párrafo, pero ahí no veo una recomendación de entrar en la patente unitaria (dice «al adoptar», no «adoptando»). Supongo que recomienda que, si se entra alguna vez en la patente unitaria, se tenga presente la débil posición innovadora de España.
No obstante, en el informe en sí, pero no en el apartado de recomendaciones, la CNMC estima que entrar en la patente unitaria prometida por la Comisión Europea («un sistema más sencillo, ágil y barato que contribuiría a impulsar el crecimiento en la Unión Europea») mejoraría el perfil innovador de nuestra economía, su productividad y su competitividad .
En este punto, el informe vuelve a conectar con la Tierra y la CNMC recuerda lo que le gusta y lo que no le gusta del Anteproyecto de Ley de Patentes y que quedó así reflejado en su informe previo.
A la CNMC le gusta de la ley:
- el examen previo obligatorio, porque evita que la OEPM inyecte en el mercado patentes que sabe que son nulas.
- la eliminación del «periodo de gracia para las divulgaciones de la patente realizadas por el propio inventor». Aquí la CNMC creo que se monta una película o es poco respetuosa con la terminología aceptada por el resto del universo, porque en España nunca ha habido periodo de gracia. Lo que ha eliminado la ley es un supuesto de las llamadas divulgaciones inocuas, el de los ensayos efectuados por el solicitante con fines no comerciales, manteniendo los otros dos (abuso contra el solicitante o exhibición del invento en una exposición internacional). Algo relacionado con el periodo de gracia, pero a lo que, desde luego, nadie llama periodo de gracia.
- la inclusión de un nuevo supuesto de licencia obligatoria: la declaración mediante decisión administrativa o jurisdiccional firme de la violación del derecho de la competencia por parte del titular de la patente.
La CNMC sigue echando en falta en la ley:
- la eliminación de los modelos de utilidad. Desde el punto de vista de la competencia, los modelos de utilidad serían una restricción injustificada de la competencia, ya que se conceden sin que se acredite que cumplen los requisitos necesarios (novedad y no mucha obviedad). La CNMC se olvida de calibrar la restricción a la competencia, ya que no menciona que, en la nueva ley de patentes, para ejercer acciones por violación de un modelo de utilidad es necesario pedir a la OEPM que emita un informe sobre el estado de la técnica. Si de dicho informe se deduce que el modelo es anulable en tribunales, su titular se tentará la ropa antes de ir a los tribunales. En cualquier caso, la CNMC solicita que se haga un analicen los modelos de utilidad para determinar si cumplen los requisitos de competencia (necesidad, proporcionalidad y no discriminación).
- la liberalización del papel que juegan los Agentes de Propiedad Industrial (API), para la representación de determinados solicitantes o para la realización de determinados trámites.
- Los solicitantes que no sean residentes en la UE deben ser representados ante la OEPM por un API. Según la CNMC, se trata de una barrera a la entrada que no se encuentra justificada desde la óptica de los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción. Se trataría de un caso de “renta regulatoria” que además puede afectar a la competencia en este sector, en perjuicio de otros posibles intermediarios profesionales técnicamente competentes.
- las traducciones de una patente europea validada en España o de una PCT que entra en fase nacional en España deben ser realizadas, bien por un API, bien por un traductor jurado. A la CNMC no le gusta ni la reserva en favor de estos colectivos, ni la equiparación de los API a un traductor jurado.
- Para acceder a la profesión de API es necesario superar unas pruebas. A la CNMC no le gusta que la posesión de un máster suba un 25% la nota del examen teórico (opina que es discriminatorio), echa en falta una mayor concreción del contenido de las pruebas y que se salvaguarde la independencia del tribunal, evitando la presencia en el mismo de API.
- El reconocimiento en España de API de otros Estados Miembros de la UE brilla por su ausencia, por lo que la CNMC pide que se revise la normativa relevante (que no es el reglamento, ni la ley).
- la cuantía de las tasas de tramitación o de mantenimiento no está fundamentada y debería aplicarse el principio de orientación a costes, es decir, que cubran los costes que suponen para la administración las actuaciones necesarias (IET, examen previo, 10ª anualidad,…). Aquí, la CNMC no tiene presente que en las tasas de mantenimiento, el coste para la administración tiende a cero, pero el titular lo que está pagando es, en términos tributarios, la utilización privativa de la invención. Por otra parte, la CNMC querría que se justificara por qué hay una bonificación de tasas para las universidades públicas y no para los organismos públicos de investigación (p.e. CSIC).
A todos estas preocupaciones, la CNMC añade una nueva sobre el procedimiento que, salvo error por mi parte, no estaba en su informe previo sobre el Anteproyecto de Ley. En concreto, la CNMC alerta que «el procedimiento» sigue siendo complejo, con trámites duplicados o que podrían ser evitados, especialmente en lo que concierne al reconocimiento de las patentes registradas fuera de España (patente europea y PCT). La CNMC recomienda un «replanteamiento» y una «simplificación» generalizada del conjunto de trámites. El problema es que la CNMC tira la piedra de la acusación, pero esconde la mano de cuáles son exactamente los trámites duplicados o que podrían ser evitados.
Conclusión
La CNMC es consciente de que el reglamento no puede dar respuesta a sus peticiones y que, en consecuencia, hay que cambiar primero la ley. No obstante, la CNMC concluye el informe con una serie de recomendaciones sobre la ley de patentes. Las recomendaciones resumen y repiten cosas ya dichas (procedimientos, modelos de utilidad, API y tasas).
En mi opinión, parece que lo que más le preocupa a la CNMC es facilitar la obtención de protección por patente en España a partir de una patente europea. En esa preocupación es donde encuentro encaje al entusiasmo con la patente unitaria.
En relación con la situación actual, entrando en la patente unitaria los titulares de patentes europeas, que en su inmensa mayoría no son residentes en España, no pagarían tasa de validación, ni aportarían una traducción al castellano de su patente porque ya no se publicaría dicha traducción. En definitiva, con la patente unitaria, no habría procedimiento de validación y, ¿qué procedimiento es más simple que el que no existe?
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