Patentes esenciales, normas técnicas y derecho de la competencia

Introducción

En los últimos meses se han sucedido los roces y litigios entre empresas tecnológicas fabricantes de smartphones. Las patentes parecen usarse como medio de disuasión, al igual que los misiles nucleares en la guerra fría.

Un nuevo actor ha aparecido en escena recientemente. La Comisión Europea, como guardiana de la competencia en la UE, está preocupada por la forma en la que las empresas están utilizando sus patentes esenciales, relacionadas con la tecnología cubierta por normas técnicas (standards). Hace unos días, el Comisario Almunia, realizó un discurso en el que resalto esta problemática.

Una buena introducción al tema la aporta se puede encontrar en el documento “Normas Técnicas y Patentes” presentado ante el Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes de OMPI, del que a continuación extracto las partes más interesantes.

Puede admitirse que las patentes y las normas técnicas sirven fines comunes, al fomentar ambos la innovación y la difusión de la tecnología. Sin embargo, si las patentes se hacen valer de una forma que pueda dificultar un amplio uso de las normas, surge un conflicto entre ambos sistemas.

Por ejemplo, durante el proceso de establecimiento de la norma, un participante puede ocultar que es el titular de alguna patente (o solicitud de patente) esencial para implementar la norma. También puede pasar que, aunque se conozca la existencia de la patente, su titular se niegue a licenciarla en términos razonables y no discriminatorios. Otro problema puede aparecer, si hay varias patentes esenciales, con titulares diversos, y unos están dispuestos a licenciar su tecnología y otros no. Incluso aunque todos estén dispuestos a licenciar sus patentes, los costes totales para conseguir un licencia global pueden dispararse e impedir la implantación de la norma.

Las soluciones para estos problemas se pueden dividir en: (1) medidas de las organizaciones que elaboran las normas, (2) medidas contractuales y (3) medidas legislativas.

Lucha a muerte en la Comisión

Medidas de los organizaciones que elaboran las normas

– Establecer, antes de la aprobación de las normas, las patentes esenciales. Si la tecnología cubierta por la norma esta protegida por una patente y no hay ninguna alternativa tecnológica disponible, esa patente es esencial para la implementación de la norma. Según la ETSI, una patente sería esencial si no es posible técnicamente fabricar, vender o usar equipos o métodos que cumplen una norma sin violar la patente. Las organizaciones promueven que los participantes en la elaboración de la norma indiquen las patentes potencialmente esenciales que conozcan y han establecido bases de datos sobre patentes esenciales (ITU, ETSI).

– Asegurar que los titulares de las patentes esenciales las licenciarán en términos (equitativos,) razonables y no discriminatorios (las famosas licencias RAND o FRAND por su siglas en inglés: Fair,Reasonable and Non-Discriminatory terms). Si no es así, la norma no debería cubrir la tecnología patentada.  El problema es que los organismos no tienen muy claro qué se entiende por licencia FRAND, en particular cúal sería el máximo nivel de royalties compatible con una licencia FRAND, y se lavan las manos dejando que sean las partes las que acuerden los términos de la licencia. Esto puede permitir abuso de posición dominante por parte del titular de la patente.

Medidas contractuales

– En algunas industrias, especialmente de la telecomunicaciones, se ha utilizado el modelo llamado Industrial Royalty Pie (el reparto del pastel, en castizo). Con este modelo se intenta garantizar que los royalties totales para licenciar la tecnología de la norma serán razonables y que cada participante recibirá una parte proporcional en función de las patentes que aportan. Un ejemplo significativo lo encontramos en el acuerdo al que 8 empresas llegaron en 2008 en relación con las normas 3GPP LTE: estas compañías acordaron que los royalties agregados serían un porcentaje menor al 10% del precio de venta en móviles y menor a 10 $ en notebooks.

El que parte y reparte...

– El concepto de reparto del pastel es lo que subyace en los acuerdos denominados patent pools, que básicamente son un acuerdo entre varias empresas por las que ponen en un fondo común patentes de su propiedad (≈ mancomunidad de patentes). Esto tiene típicamente efectos tanto internamente (licencias cruzadas entre los miembros del acuerdo) como externamente (licenciando las patentes del fondo a terceros). Las patentes del fondo se valoran independientemente y los ingresos que se reciban de terceros se reparten a cada miembro de manera acorde con el valor de sus patentes. Los patent pools, en la medida en que son acuerdos entre empresas que normalmente competirían entre ellas, despiertan recelos en las autoridades de defensa de la competencia.

Medidas legislativas

– El problema de las medidas contractuales es que las condiciones se dejan a la voluntad de las partes y, sobre todo, que no obligan a las empresas que no participan en el contrato. Las medidas legislativas tienen la ventaja de ser universales, ya que aplican a todos los actores, pero pueden tener un efecto adverso en los incentivos a la inversión y a la innovación, impidiendo la adopción de las tecnologías óptimas en la norma.

– Una medida legislativa serían las licencias obligatorias, inéditas en España pero aplicadas en algunos países sobre patentes de medicamentos. Sin embargo, dadas las circunstancias de emergencia nacional o similar que deben concurrir, en el caso de las patentes esenciales sería quizás matar moscas a cañonazos.

– Otra posibilidad más adecuada sería el ofrecimiento de licencias de pleno derecho (license of right). Esto supone que el titular de la patente declara estar dispuesto a otorgar licencias no exclusivas a cualquier persona que quiera usar su invención. Este ofrecimiento se publica y lleva aparejado normalmente una disminución de las tasas de mantenimiento. En caso de desacuerdo entre las partes, la Oficina de Patentes será la encargada de fijar los términos de la licencia.

Defensa de la competencia

– Los acuerdos entre varias empresas titulares de patentes esenciales pueden distorsionar la competencia al ser una herramienta de presión a titulares de patentes no-esenciales, para que disminuyan artificialmente sus royalties.

– Los patent pools preocupan a las autoridades de defensa de la competencia (en concreto a la Comisión Europea) :

  • más si contienen tecnologías sustitutivas que cuando contienen tecnologías complementarias.
  • mas si contienen patentes no-esenciales que cuando contienen sólo patentes esenciales (necesariamente complementarias).
  • más si contienen patentes no-esenciales complementarias de las esenciales, ya que se estaría forzando a pagar al licenciatario por algo que no necesita.
  • más cuanto mayor sea su posición de mercado, que deberá estar moderada por términos FRAND.
  • más si incluye obligaciones de licencia cruzada a los licenciatarios, que deberá ser en cualquier caso no-exclusiva y limitada a aspectos relacionados directamente con la tecnología del pool.

Conflictos abiertos

En el recomendable blog de ksnh, puede encontrase una entrada de Falk Metzler (@visaepatentes), que recoge los conflictos abiertos en materia de patentes esenciales y competencia.

– La Gran Guerra de los Smartphone: Se trata de un conflicto global iniciado por Apple y Samsung y que, tras meses de juicios, ha implicado a practicamente todos los grandes del sector (Google, Motorola, Microsoft, Nokia y HTC).

Algunas batallas de esta guerra, en la que las patentes esenciales son un recurso estratégico:

– Samsung es investigada por abuso de posición dominante: En noviembre de 2011, la Comisión Europea inició esta investigación relacionada con las patentes esenciales de Samsung sobre tecnología 3G. Samsung había pedido medidas cautelares contra Apple negándose a licenciar sus patentes esenciales a Apple.

– Apple reclama el uso de términos FRAND a ETSI. En una carta fechada el 11 de noviembre, Apple pidió que ETSI elabore directrices para el otorgamiento de licencias FRAND y que no puedan pedirse medidas cautelares por infracción de patentes esenciales. Microsoft y Cisco han apoyado la petición de Apple.

– Google promete portarse bien con las patentes de Motorola: Tras comprar Motorola, Google contactó en febrero con el IEEE para declarar que las licencias sobre las patentes esenciales de Motorola seguirán estando disponibles bajo condiciones FRAND. El mismo día la Comisión Europea aprobó la compra de Motorola.

– Apple quiere que la Comisión investigue también a Motorola: Parece que Motorola le había pedido a Apple un canon del 2,25% del precio de venta del iPhone en Alemania, en compensación por el uso de las patentes esenciales de Motorola en UMTS. Apple considera que ese porcentaje no es muy FRAND.

Microsoft se chiva a la Comisión de Motorola y Google: parece que Apple ha encontrado un aliado en Microsoft. Aunque supongo que a Microsoft todavía le duele el “palo en las costillas” que le dio la Comisión y quiere que apliquen a otros la medicina de la competencia.

¡Ay, que te cojo!

3 respuestas a Patentes esenciales, normas técnicas y derecho de la competencia

  1. iñaki dice:

    Muy interesante!

    Cuando en el primer punto de Defensa de la Competencia dices “disminuya” no acabo de verlo claro. Me pregunto… si están en posición dominante es porque pueden imponer royalties altos ¿no? o es que estás contabilizando los diferentes tipos de royalties, de patentes esenciales y no esenciales, y la aportación parcial de cada uno (en relación con lo que dices al final de “medidas contractuales”) ¿?

    btw se te ha colado un Samsing…

    • Gracias Iñaki! Este párrafo lo he adaptado del 154 del documento de OMPI:
      “154. [..] Otro caso que puede darse es el que se produce cuando los participantes con un poder colectivo de mercado emprenden un boicoteo, como grupo, de manera que fuerzan derechos de licencia excesivamente bajos al titular de una patente, particularmente cuando el poder de mercado del titular de la patente no se ve aumentado por la adopción de la tecnología patentada en la norma”

      Supongo que los que tienen patentes esenciales, además de poder imponer royaties altos para sus patentes, pueden obligar a los titulares de patentes no-esenciales a licenciar de manera cruzada estas patentes a precios artificialmente bajos.

  2. iñaki dice:

    Entendido ( y eso que la versión española de la ompi se las trae…)

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