Las patentes y la pseudociencia: Epstein, la plausibilidad y la bipatía (1)

30/08/2016

Introducción

En una entrada anterior, trataba el asunto de las patentes homeopáticas, comentando una decisión de la Cámara de Recursos de la EPO (T1273/09) denegando una patente europea solicitada por el Sr. Epstein en 2002. Por cierto, esta sentencia ha aparecido en la última edición de la Jurisprudencia de la Cámara de Recursos de la EPO (julio 2016).

Pues bien, Epstein presentó después  en 2010 un lote de patentes (pseudo)homeopáticas en EEUU, Reino Unido, la EPO y España, entre otras jurisdicciones. En EEUU, la USPTO las concede sin excesivos problemas. En Reino Unido, la UKIPO las rechazo, pero una sentencia judicial hará que las vuelva a considerar. Por último, en la EPO y en la OEPM están en tramitación.

En esta entrada, presento al Sr. Epstein, considero la plausibilidad como requisito de patentabilidad y comento la situación de estas patentes en Reino Unido. En una entrada posterior, comentaré como está el tema en la EPO y España.

Con todos ustedes, el Sr. Eps(h)tein

Oleg Illich Epstein es el director de Materia Medica, una compañía farmacéutica rusa fundada en 1992. En un principio, comercializaron productos estríctamente homeopáticos, para después desarrollar compuestos obtenidos diluyendo anticuerpos. Estos anticuerpos se diluirían, como en el caso de la homeopatía, más allá del límite de Avogadro, pero producirían el efecto contrario al que se esperaría en la homeopatía (lo similar cura lo similar). Así, por ejemplo, la homeopatía nunca diluiría un anticuerpo contra una proteína del VIH para tratar el SIDA (según el principio Similia Similibus  supongo que diluiría el propio virus del VIH), pero esto es precisamente lo que hace Epstein.

Otra línea de trabajo del Sr. Epstein es la llamada bipatía. ¿La homeopatía y la alopatía son conjuntos disjuntos? Pues no, porque el Sr. Epstein los mezcla en la bipatía: una sustancia sin diluir mezclada con la sustancia diluida homeopáticamente tendría propiedades distintas de la sustancia sin diluir. Por ejemplo, el alcohol diluido tendría un efector “protector” contra el alcohol sin diluir, por lo que la mezcla sería un tratamiento contra el alcoholismo.

Todo esto le sirve al Sr. Epstein para decir que sus composiciones no son (estrictamente) homeopatía.

La plausibilidad como requisito de patentabilidad

Dejando aparte por un momento a Epstein y la homeopatía, trataré a continuación el concepto de la plausibilidad, necesario para entrar en la sentencia británica sobre la que gira este artículo.

Junto a los requisitos explícitos de patentabilidad recogidos expresamente en la ley (novedad, actividad inventiva, aplicación industrial, suficiencia, claridad y alguno más), las Oficinas de Patente han desarrollado algunos requisitos implícitos.

Un requisito implícito de patentabilidad sería el carácter técnico. En este sentido, las directrices de examen de la OEPM, en línea con la jurisprudencia de la Cámara de Recursos de la EPO, dicen que “aunque el carácter técnico no está expresamente exigido..se puede inferir..que la materia sobre la que recae la protección..tiene necesariamente que ser de carácter o naturaleza técnica”.

Pues bien, la plausibilidad sería otro de estos requisitos implícitos. Parece que la formulación legal de los requisitos de suficiencia y aplicación industrial no permite a las Oficinas de Patente decidir si una invención es creíble y, por ello, están desarrollado la plausibilidad como prerrequisito de la aplicación industrial, de la suficiencia de la descripción y de la actividad inventiva. De esta manera, si una invención no es plausible no tendría ni aplicación industrial, ni la descripción puede ser suficiente, ni solucionaría ningún problema técnico . He usado plausibilidad como traducción de “plausibility“. Quizás “verosimilitud” o “credibilidad” sean mejores traducciones; desde luego “suenan” mejor en castellano.

En las patentes Epstein, la EPO no menciona la verosimilitud y se apaña con los requisitos explícitos de suficiencia y aplicación industrial. Sin embargo, la Cámara de Recursos de la EPO , en otros casos, sí ha usado este concepto conectándolo al requisito de actividad inventiva, usando la terminología del método problema-solución.

The definition of an invention as being a contribution to the art, i.e. as solving a technical problem and not merely putting forward one, requires that it is at least made plausible by the disclosure in the application that its teaching solves indeed the problem it purports to solve

En Reino Unido han usado más el concepto. Habría un umbral de plausibilidad que toda invención patentable debería superar en los frentes de aplicación industrial, actividad inventiva y suficiencia. El umbral estaría en lo “razonablemente creíble” y se traspasaría cuando hubiera alguna razón real para suponer que lo que se afirma es cierto.

Plausibility in the UK

                               Plausibility in the UK

La OEPM no menciona este requisito de plausibilidad (o equivalente) en sus directrices.

La sentencia británica

En julio de 2016, los juzgados de Chancery (famosos también por joyitas de ficción como Jarndyce and Jarndyce), dictaron sentencia en el recurso contra la denegación en octubre de 2015 de 11 patentes del Sr. Epstein por parte de UKIPO, decidiendo que el instructor de la UKIPO (Hearing Officer) erró en su análisis de la plausibilidad de las invenciones y remitiéndolas de nuevo a la UKIPO, para su consideración.

La siguiente tabla recoge los números de solicitud británicos, la enfermedad que trata cada una de las composiciones y los antibióticos que (ultra)diluye.

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Los examinadores de UKIPO las denegaron porque:

(1) novedad: las composiciones reivindicadas no contienen, estadísticamente, ninguna molécula de antibiótico y, por tanto, no se diferencian del disolvente (no se puede patentar el agua, ya es conocida)

(2) suficiencia: según la opinión actual de la comunidad científica, no hay nada en las composiciones reivindicadas que pueda ejercer un efecto terapéutico. Las solicitudes no aportan pruebas suficientes para rebatir esta opinión. En este punto los examinadores mencionan que están siguiendo el criterio, comentado en una entrada anterior, del caso Blacklight. Muy brevemente, en el caso Blacklight la UKIPO establecía 3 criterios para considerar una teoría científica como válida y el juez del caso definía la regla a aplicar en caso de duda sobre una cuestión de hecho afirmada por el solicitante.

(3) aplicación industrial: no se considera plausible que las composiciones tengan un efecto más allá del placebo, aunque se admite que

En el recurso administrativo, el instructor de la UKIPO no entro a valorar la novedad y simplemente las despachó por falta de aplicación industrial y suficiencia de la descripción.

En el recurso judicial, para poder tratar las 11 solicitudes conjuntamente, las partes acordaron fijarse en una de ellas: la relacionada con un método para tratar el trastorno por déficit de atención con hiperactividad (ADHD).

Según la descripción de esta solicitud, en el estado de la técnica es conocida la relación entre algunas enfermedades neurológicas y la proteína S100 (OJO: el propio Epstein es autor de gran parte de dicho estado de la técnica), así como la ausencia de relación ente la NO sintasa endotelial (eNOS) y estas enfermedades (la NO sintasa endotelial está relacionada, en cambio, con la disfunción erectil).

La prueba más potente de la eficacia terapéutica sería un ensayo en el que se administró a 3 grupos de niños pastillas con la siguiente composición: (1) excipientes (placebo), (2) una dilución de placebo antibióticos contra S100 y (3) una mezcla de una dilución de antibióticos contra S100 y contra eNOS. Los dos últimos grupos experimentaron mejora en una escala de ADHD. Si bien la descripción afirma que fue un ensayo doble ciego, curiosamente el examinador apunta que parece tratarse en realidad de un ensayo abierto: tanto el paciente (y sus padres) como el médico saben si se les está dando un placebo. Por su parte, el solicitante afirma que, como estos datos están respaldados por declaraciones (witness statements) de médicos, los efectos reivindicados no irían en contra de la opinión mayoritaria de la comunidad científica. Por tanto, concluye el solicitante, la invención sería plausible, no es necesario explicar el mecanismo de acción de los compuestos y la UKIPO se habría extralimitado imponiéndole una carga injustificada.

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Por mi parte, me parece curioso que todos los niños experimentaran mejora, con independencia del grupo al que pertenecen. Además, seguro que es una errata, pero según la tabla la muestra sería de 148 niños (48+50+50), pero en el texto de la patente se habla de 146. Por otra parte, es una manera peculiar de presentar los resultados: ¿por qué no dar también resultados para cada grupo como el porcentaje medio de reducción y su desviación típica? ¿Quizás no saldrían los deseados ## ?

En cualquier caso, en su decisión el instructor afirma que si el solicitante puede demostrar que la invención es plausible entonces concederá la patente. La plausibilidad quedaría demostrada si, en el balance de probabilidades, se trata de una invención que no contraviene la teoría científica establecida. Siguiendo el caso Blacklight, la UKIPO opina que la carga soportada por el solicitante es proporcionada, dado que hay una duda real sobre si la invención descansa en principios contrarios a las leyes físicas establecidas, por la que la carga de la prueba se debe desplazar al solicitante.

Las declaraciones de médicos afirman que no pueden explicar el mecanismo de acción pero que los datos sugieren que hay un efecto terapéutico. A la vista de esto, el instructor acepta que el efecto terapéutico es plausible a la vista de los resultados, pero no acepta que sea plausible que se haya descubierto una nueva teoría científica. Como veremos este punto es el que merece reproche, según el juez.

Otra prueba que se menciona en la decisión de la UKIPO es el estudio de una investigadora (Dr Judith Klein-Seetharaman, Universidad de Pittsburgh) que avalaría la existencia de un principio activo en las composiciones, ya que una composición y un placebo preparados en presencia de la proteína contra la que actúa el anticuerpo produjeron resultados distintos en el análisis de resonancia magnética, por lo que las composiciones afectarían a la estructura de la proteína, lo cual podría modular un sistema biológico. Sin embargo, otro experimento realizado por esta investigadora con dispersión dinámica de luz no arrojó diferencia en el tamaño de las proteínas.

El instructor UKIPO afirma que, en el balance de probabilidades, tiene, por un lado, la perspectiva convencional que afirma que las composiciones no son más que agua y, por otro, la afirmación de que son algo  distinto al agua, respaldada por un único experimento sobre el supuesto principio activo y numerosos datos de ensayos que sugieren un efecto terapéutico que las declaraciones caracterizan como plausibles.

Con estos mimbres, la UKIPO intenta aplicar la jurisprudencia creada por Blacklight. Por una parte, están los criterios para decidir sobre la validez de una teoría:

  • a) la teoría ofrece una explicación de la realidad consistente con la teoría establecida o, si no es consistente, ofrece una explicación que es mejor y debe ser consistente con el resto de teorías que no desplaza. La selección del anticuerpo y los ensayos para mostrar efecto terapéutico son conformes a las teorías aceptadas, pero todo que hay entre medias no (diluciones más allá de Avogadro, potenciación)
  • b) la teoría debe hacer predicciones comprobables mediante experimentación. Experimentación que debe concordar con las predicciones de la teoría y debe mostrar que la teoría rival es falsa. La UKIPO dice que no está en condiciones de valorar la bondad de los ensayos.
  • c) la teoría debe ser aceptada como válida por la comunidad científica que trabaja en el campo relevante. De los 50 documentos proporcionados, solo hay 1 ensayo no relacionado con Epstein o Materia Medica. Respecto a la declaración de la investigadora, concluye que se refiere a la plausibilidad de los resultados no al fenómeno de potenciación. Por tanto, las invenciones no pasarían este criterio.

Por otra parte, está la regla de decisión según la magnitud de la duda. El instructor dice que el solicitante le pide que acepte como plausible una mezcolanza de química convencional y principios homeopáticos que resulta en un principio activo y unos medios de acción desconocidos y llega a la conclusión de que los datos son una serie de anomalías experimentales. En este sentido, el instructor opina que hay una duda “sustancial” sobre una cuestión de hecho afirmada por el solicitante (la plausibilidad de un principio activo de esta naturaleza), pero que no existe una perspectiva razonable de que los tribunales, en base a posibles nuevas pruebas sobre la materia y con la declaración de expertos, den la razón al solicitante (afirmando que los antibióticos ultradiluidos son un principio activo).

El juez del recurso sentencia que la UKIPO se excedió al entrar a valorar la plausibilidad de la capacidad de las composiciones para producir el efecto terapéutico. Esto supone buscar una teoría que explique  cómo se produce el efecto terapéutico. Una vez que la UKIPO había aceptado que los datos terapéuticos eran plausibles, no hay necesidad de valorar la plausibilidad de una teoría que explique los efectos. Según el juez, una vez que se establece que el efecto terapéutico no es necesario nada más: la propia patente demostraría el efecto sin necesidad de que el solicitante explique nada más (“demonstrated in the patent per se…“). El juez estaría, por tanto, poniendo el listón de la plausibilidad más bajo que la UKIPO.  Además, el juez reprocha al instructor de la UKIPO su contradicción al aceptar que los datos son plausibles y provienen de ensayos realizados de manera apropiada para después decir que son anomalías experimentales.

Conclusión

El caso Blacklight giraba alrededor de una teoría propuesta por el solicitante, llamada la “Gran Teoría Unificadora de la Mecánica Cuántica Clásica” que podría explicar algunos resultados experimentales. En el caso Epshtein, el solicitante no aporta una teoría que explique los resultados experimentales, pero curiosamente este hecho, ¡beneficia al solicitante! 

 

Parece que con aportar sobre el papel una tabla y unos asteriscos se superaría el listón de la plausibilidad. ¿Condicionará esto la altura a la que la UKIPO colocará el listón de la actividad inventiva en este caso? Veremos qué pasa.


Patentes basadas en teorías no aceptadas por la comunidad científica

04/08/2016

Introducción

Al hilo de los comentarios de Arturo sobre las novedades en patentes homeopáticas, planteo aquí el problema con el que se encuentran las Oficinas de Patentes cuando se enfrentan con solicitudes basadas en teorías no aceptadas por la comunidad científica.

Para ello expongo el caso sobre el que se basa, en parte, la  reciente sentencia británica que da una segunda oportunidad a las patentes homeopáticas y que será objeto de otra entrada.

Blacklight, GTUMCC y el hidrino

El Sr. Mills es autor de numerosas publicaciones en las que desarrolla lo que denomina la “Gran Teoría Unificadora de la Mecánica Cuántica Clásica” (GTUMCC).

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Esta teoría postula la existencia de los hidrinos, átomos de hidrógeno en un estado energético inferior al más bajo observado, lo cual requiere que el electrón orbite a un radio menor al radio de Bohr.

El Sr. Mills también tiene una empresa llamada Blacklight Power (ahora Brilliant Light Power) que ha atraído inversiones cercanas a los 100 M$ y que ha solicitado varias patentes en diversas partes del mundo, reivindicado aplicaciones de su GTUMCC.

Siempre publicar después de patentar

Siempre publicar después de patentar

En EEUU le han concedido patentes sin problemas, pero en Europa han sido rechazadas por la EPO y UKIPO.

EPO: no me lo creo

En la EPO, el examinador objetó falta de suficiencia en la descripción, basada en que en la patente solo se presentaban conceptos teóricos desarrollados por el solicitante, pero no fenómenos observables y reproducibles.  Los hidrinos no estarían aceptados por la comunidad científica en su conjunto y el experto en la materia no podría obtener hidrinos ni con el estado de la técnica, ni con la divulgación de la patente. Cualquier aplicación de esta teoría (p.e. laser o producción de electricidad) se contaminaría de esta falta de suficiencia.

La existencia de los hidrinos violaría las leyes de la física conocida. Aunque algunos hechos experimentales puedan explicarse con los hidrinos, esta no sería la única explicación posible. La invención se basaría en resultados experimentales ambiguos y conceptos teóricos dudosos. Por tanto, concluye la EPO, la solicitud carecería también de aplicación industrial. El solicitante retiró la solicitud.

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UKIPO: yo tampoco me lo creo

En su decisión sobre la solicitud de patente de Blacklight y la GTUMCC, la UKIPO propuso que, para calificar una teoría científica como “verdad” o “válida”, se podían considerar los siguientes criterios:

  • a) la teoría ofrece una explicación de la realidad consistente con la teoría establecida o, si no es consistente, ofrece una explicación que es mejor y debe ser consistente con el resto de teorías que no desplaza.
  • b) la teoría debe hacer predicciones comprobables mediante experimentación. Experimentación que debe concordar con las predicciones de la teoría y debe mostrar que la teoría rival es falsa.
  • c) la teoría debe ser aceptada como válida por la comunidad científica que trabaja en el campo relevante.

Respecto a patentes basadas en nuevas teorías, la UKIPO considera apropiado pedir un nivel de confianza real pero moderado en la “verdad” de la nueva teoría, proponiendo el balance de probabilidades como regla para conceder la patente: la probabilidad de que la nueva teoría sea cierta debe ser mayor que la probabilidad de que sea falsa.

En relación con los 3 criterios de validez en el caso de la GTUMCC:

  • a) según la UKIPO, la teoría no sería consistente con la mecánica cuántica y con la física clásica. UKIPO se declara incapaz de valorar si la GTUMCC ofrece una explicación de los fenómenos físicos
  • b) Mills ha presentado 116 artículos científicos ante UKIPO con experimentos sobre la GTUMCC. Eliminando los artículos en los que Mills no es autor, quedan 15 artículos, aunque de ellos muchos tendrían alguna conexión con Blacklight. Lo más destacable de los  experimentos es que se producía una cantidad de calor difícil de explicar y los autores mencionan que podría explicarse con los hidrinos. Sin embargo, según la UKIPO los autores de los artículos no concluyen que esta sea la explicación.
  • c) la UKIPO indica que la GTUMCC se propuso como teoría hace décadas pero que no ha aparecido en los periódicos o en los libros de texto y que la comunidad científica relevante (los físicos) no la aceptan como válida.

La conclusión de la UKIPO es que, en este caso, la probabilidad de que la nueva teoría sea cierta es menor que la probabilidad de que sea falsa.

El juez británico: In dubio pro applicant y el Micawberismo va a llegaar

En su recurso, Blacklight alego que el balance de probabilidades no era la regla adecuada, proponiendo que la regla fuera denegar la patente cuando la teoría fuera claramente contraria a las leyes establecidas por la física.

En su sentencia, el juez del recurso se plantea cuál es la regla correcta, mencionando que la jurisprudencia señala que la UKIPO debe conceder el beneficio de la duda al solicitante.

Tal y como yo entiendo la sentencia, en correspondencia con la magnitud de la duda sobre una cuestión de hecho afirmada por el solicitante que puede determinar la patentabilidad, la regla correcta distingue 3 casos :

  • Hay duda “sustancial”: la UKIPO debe entonces considerar si existe una perspectiva razonable (reasonable prospect) de que los tribunales, basadas en posibles nuevas pruebas sobre la materia y con la declaración de expertos, den la razón al solicitante. En ese caso debe conceder la patente.Pero, según dice el juez , una cosa es tener una probabilidad razonable y otra ser un Micawber de la vida, personaje de la novela “David Copperfield” caracterizado por ser pobre, pero optimista sobre su futuro esperando que “algo sucederá”.

    SPOILER ALERT: by the end of David Copperfield, Mr Micawber is a successful bank manager and magistrate in Australia. Something did turn up, after all. Hurray!

  • Hay duda “a secas”: la UKIPO debe examinar el material que se le presente y decidir con un balance de probabilidades.
  • No hay duda: la UKIPO debe denegar en estos casos, porque la invención es claramente contraria a las leyes de la física y no hay perspectiva razonable de que un tribunal la considere cierta. La sentencia menciona en estos casos los móviles perpetuos.

Pues bien, en su recurso el solicitante dice y el juez está de acuerdo en que la regla de decisión que debería haber aplicado la UKIPO en este caso no era la basada en el balance de probabilidades, sino que debería haber admitido la existencia de una duda “sustancial” . Otra cuestión es si, aplicando la regla correcta, se hubiera llegado a una decisión distinta.

En este punto, al juez le entra la pereza de otro personaje de ficción (Garfield) y dice que no le ha llegado el material sobre la  GTUMCC y que, en cualquier caso, examinar las pruebas sería para él un ejercicio impracticable y, de paso, abronca a la UKIPO por no haber presentado noséquépapel (a Respondent’s notice). Así que le devuelve la hot potato a la UKIPO y a correr.

.

 

Y vuelta la burra al trigo

En su nueva decisión, la misma persona de la UKIPO vuelve a tratar el tema, ahora con la “perspectiva” añadida por el juez, aclarando en primer lugar que el juez ha confirmado que no espera que la UKIPO consulte el asunto con expertos externos, sino que decida basándose la información ya en su poder.

Luego señala que, a la vista de la sentencia, el juez piensa que en el caso de la GTUMCC existe una duda sustancial, por lo que se centra en determinar si existe la “perspectiva razonable” de que un tribunal decida que la teoría es válida.

Para ello, vuelve a recurrir a los 3 criterios (a,b,c) sobre la validez de una nueva teoría científica y asume que los expertos que nombrara el hipotético tribunal también los usarán. Sigue declarándose agnóstico respecto a los criterios a) y b), ya que no puede hacer él los experimentos necesarios o ni consultar con expertos externos independientes. Por ello, vuelve a confiar en el criterio c) como único criterio operativo en el caso. Ahora señala que considera poco probable que la comunidad científica decida rescatar la GTUMCC del olvido y que, aun si así fuera, es muy improbable que en el tiempo de vida de una patente se produzcan resultados más concluyentes que los existentes para las teorías actualmente en discusión por la comunidad científica (p.e. menciona la teoría de cuerdas o la gravedad cuántica de bucles), concluyendo que la GTUMCC no tiene una perspectiva razonable de mostrarse como una teoría válida.

Leyendo entre líneas, el Sr. de la UKIPO considera que en el caso de la teoría de cuerdas o de la gravedad cuántica de bucles sí existe una “duda sustancial” sobre su validez y que se podrían conceder patentes basadas en sus principios, ya que esta duda podría razonablemente  resolverse a favor del solicitante ante un tribunal.

Fuentes:

—xxx—


Contrabando de invenciones

29/07/2016

Introducción

En una entrada anterior comentaba que con la nueva ley de patentes, la obligación de presentar en España una solicitud de patente europea o PCT sin prioridad correspondiente a una invención realizada en España tendrá un “régimen sancionador” aparejado: la falta de efectos en España de la solicitud internacional o de la patente europea.

Ahora escarbo un poco más en el tema, intento identificar las solicitudes que no cumplen actualmente esta obligación y termino con algunas preguntas en voz alta.

Escarbando un poco más

¿Cuándo una invención estará realizada en España?  Se presumirá, salvo prueba en contrario, que la invención se realizó en territorio español cuando el solicitante tenga su domicilio o sede social o residencia habitual en España.

¿Qué pasa cuando hay varios solicitantes residentes en varios países? Imaginemos que hay un solicitante español y otro francés y que la legislación francesa es idéntica a la española. ¿Dónde habría que presentar la solicitud PCT o de patente europea para cumplir ambas legislaciones? Lo ignoro. Estoy por preguntarlo en Yahoo respuestas.

La nueva ley establece en su art.115 la posibilidad de pedir una autorización de la OEPM para presentar una solicitud sin prioridad en el extranjero. Sin embargo, interpretando literalmente la ley (art. 152(2) y art.163(2)), la falta de efectos en España de la solicitud internacional o de la patente europea parece que se produce aunque exista esta autorización. Quizás se me escape algún detalle. En caso contrario, sería deseable que esta paradoja se corrigiera.

Rebuscando en las bases de datos

Mis disculpas si alguien se ofende por el uso del término “contrabando“. Normalmente se aplica a las mercancías que se exportan/importan sin pasar por la aduana cuando tienen obligación de hacerlo.

También mis disculpas si las patentes identificadas en este apartado no son realmente de “contrabando”. Las bases de datos gratuitas tienen sus límites y yo también me puedo equivocar al plantear la estrategia de búsqueda.

En PatentScope busco las PCTs de origen español sin prioridad presentadas fuera de España.Un solicitante español puede presentar su PCT en la OEPM, en ese caso el número de solicitud comenzará por PCT/ES. También puede (otra cosa es que deba) presentar la PCT en la EPO  o en la Oficina Internacional de OMPI, comenzando el número de solicitud por PCT/EP o PCT/IB, respectivamente.

Entonces, presumiblemente, la siguiente búsqueda en PatentScope devolvería solicitudes PCT sin prioridad realizadas en España y que no habrían cumplido con la obligación presentarse en España. Estas solicitudes no tendrían efectos en España de haber sido presentadas después de la entrada en vigor de la nueva ley de patentes.

query_pct

La consulta tiene 3 partes:

  • AN:(PCT/EP OR PCT/IB)  busca PCT/EP o PCT/IB en el campo número de solicitud (AN)
  • !PCN:[* TO *] devuelve documentos que NO tienen prioridad
    • ! es equivalente al operador lógico NOT
    • PCN:[* TO *] devuelve los documentos que tengan algo en el campo PCN (país de prioridad)
  • ARE:ES ANDNOT (ARE:AD OR ARE:AE OR …ARE:ZW) devuelve documentos que tengan algún solicitante con residencia en España (ARE:ES) y no tengan solicitantes con residencia fuera de España.

La búsqueda devuelve 297 resultados; más de 200 corresponden a PCT/EP (la EPO como oficina receptora). Es posible que haya falsos positivos.

La funcionalidad de análisis de PatentScope permite obtener este bonito cuadro resumen:

PCT_EP_IB

Aparecen personas físicas y jurídicas en el ranking de solicitantes porque en el PCT los inventores también se considerarán normalmente solicitantes, para que no haya fricciones con la legislación USA. Nótese el “For US only” en el ejemplo:

forus

Claramente el líder es Fractus. Me parece relevante destacar que Carles Puente estuvo nominado como inventor europeo por la EPO en base a varias patentes europeas de Fractus, provenientes de PCT (euroPCT), algunas de las cuales (PCTs) no habrían cumplido con las obligaciones de la legislación española. Con la nueva legislación, está claro que la solicitud internacional PCT no tendría efectos en España, pero ¿qué pasa con las patentes europeas obtenidas en base a una PCT de contrabando? ¿Tendrían o no efectos en España?

Por otra parte, es interesante ver el comportamiento por CCAA. Según los datos de la OMPI, en 2015 se presentaron 1525 solicitudes PCT de origen español (primer solicitante residente en España, con o sin prioridad), de las cuales 1130 se presentaron en España,  339 en la EPO y 56 en la OMPI.

pct_or

Pues bien, según la publicación “El sistema de patentes en 2015“, elaborada por @gianlluis, de las solicitudes de origen español presentadas en España, Madrid sería la Comunidad Autónoma más destacada (22%) seguida de Cataluña (20%), que baja significativamente.

obs

Esto contrasta con el origen por CCAA de las PCTs de contrabando. Añadiendo a la consulta el campo “domicilio del solicitante”, de las 297 sospechosas, 139 (47%) provenían de Cataluña y 39 (13%) de Madrid .

Con las patentes europeas, se puede hacer un ejercicio similar con la base de datos EPAB. Aquí la clave es saber que el número de solicitud de la patente europea codifica el lugar de presentación. Este tipo de cosas frikis están documentadas en el Manual de OMPI sobre información en PI. Pues bien, el número de solicitud EPO tiene la forma YYPPSSSS, donde YY es el año con 2 cifras, PP es el lugar de presentación y SSSS es un número de serie.

epo38

Por tanto, aquellas solicitudes europeas directas de residente español sin prioridad cuyo número de solicitud indica que se ha presentado fisicamente en la EPO (PP en el rango 00-09) se habrían presentado de contrabando (si se presenta físicamente en España, PP=38).

Tengo mis dudas sobre las solicitudes online (PP en el rango 10-24) ya que las solicitudes europeas se pueden presentar online usando tanto los sistemas de información la EPO como los de la OEPM, pero no hay información sobre si hay una relación entre el PP concreto y el sistema de información usado.

Por ello, voy a limitar (mucho) mi búsqueda a las solicitudes que se han presentado físicamente en la EPO (PP=00-09) y publicadas en esta década. Los resultados serán europeas de contrabando, pero posiblemente no estarán todas las de contrabando.

epo_00

Poco más de 100 resultados, encabezando la lista DALPHI METAL una empresa de Vigo fabricante de airbags comprada por una empresa alemana. Precisamente, la representación de las patentes generadas en DALPHI parece que se lleva desde Alemania.

dalphi

Preguntas en voz alta

  • ¿Cambiará con la nueva ley el comportamiento de los solicitantes que se portan “mal” actualmente?
  • ¿Habrá mucha litigiosidad sobre la falta de efecto de las patentes europeas o PCT de “contrabando”? ¿Es la nueva ley de patentes suficientemente clara?
  • ¿Deberían tener alguna responsabilidad los agentes de propiedad industrial inscritos ante la OEPM que presentan patentes de “contrabando”?


Las patentes y las pseudociencias de las narices: aromaterapia y flores de Bach

27/07/2016

Introducción

Continúa la serie dedicada a las patentes y la pseudociencia con un capítulo dedicado a la aromaterapia y las flores de Bach. Las agrupo en una sola entrada por evocar ambas el sentido olfativo, aunque sus principios son completamente distintos.

Como de costumbre, empiezo describiendo los principios de ambas pseudociencias y concluyo con algunas patentes relacionadas.

La aromaterapia

La aromaterapia gira alrededor del empleo de aceites esenciales derivados de plantas. Un aceite esencial es una mezcla de varias sustancias químicas sintetizadas por las plantas, que dan el aroma característico de algunas flores, árboles, frutos, hierbas, especias, semillas.

Los aceites esenciales  se aplican diluidos sobre la piel del paciente mediante masaje o se administran mediante inhalación.

Respecto al alivio de la ansiedad o del insomnio, un masaje con aceites esenciales tendrá probablemente efectos beneficiosos, pero parece tan claro que tenga un efecto significativamente mejor que un masaje con aceites no-esenciales.

En cualquier caso, y aunque lo insinúe Mariló Montero, la aromaterapia no ha demostrado su eficacia para el tratamiento del cáncer.

Las flores de Bach

El Dr. Bach afirmó hace unas décadas que los estados emocionales negativos (miedo, desesperación) pueden aliviarse mediante preparados a base de flores que crecen en Gales e Inglaterra.

De manera similar a lo que ocurre con la homeopatía, se obtiene una sustancia “madre” a partir de las flores frescas y se le añade brandy hasta que no queda una cantidad relevante farmacológicamente de la sustancia “madre”. El mecanismo de acción no depende de que las moléculas de las flores estén presentes en el preparado final, sino de la transferencia de “información” de las flores al brandy.

¿A qué huelen las patentes?

Hay algunas patentes sobre el utillaje para la práctica de la aromaterapia, pero muchas menos que para la acupuntura. No he visto decisiones de la Cámara de Recursos de la EPO que entren a valorar la eficacia de la aromaterapia.

No obstante, me ha llamado la atención esta patente (Espacenet) de Procter & Gamble sobre unas esponjitas o guantes limpiadores para niños con una composición que comprende un aceite esencial de aromaterapia. La descripción afirma que el uso de aromaterapia hará que el niño reduzca su nivel de estrés, y posiblemente el del cuidador, mientras emplea la invención.

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La EPO acordó la concesión sin muchas dificultades (Register), pero la patente no se llegó a conceder porque el solicitante no pagó las tasas necesarias.

Respecto a las flores de Bach, traigo calentita del horno de la OEPM esta solicitud de patente en la que se mezcla un preparado a base de flores de Bach con un hidrolato (un subproducto de un aceite esencial). Según la opinión escrita de la examinadora, la mezcla produce “beneficios y sinergias” y no sería evidente, por lo que tendría actividad inventiva.


Las patentes y las pseudociencias: la acupuntura

26/07/2016

Introducción

Como segundo capítulo de la serie dedicada a las pseudociencias, trataré en esta entrada sobre la acupuntura. Primero, intentaré explicar los principios de la acupuntura, para a continuación comentar algunas patentes relacionadas.

La acupuntura

Según la medicina tradicional china, la acupuntura se basa en la inserción de agujas finas en unos puntos específicos del cuerpo humano, llamados puntos acupunturales. El cuerpo humano estaría recorrido por una red de meridianos o canales que enlazan los diferentes sistemas del organismo entre sí. Los puntos acupunturales estarían sobre estos meridianos y a través de ellos fluiría la energía vital (qi). Esta energía no se puede ver ni detectar. Así, el papel de transportador de energía atribuido al meridiano confiere a estos puntos de acupuntura un poder de acción reguladora sobre el organismo.

La llamada “acupuntura occidental” se aleja de los meridianos conductores de energía vital, pero se basa igualmente en la inserción de agujas en puntos concretos del cuerpo humano, que pueden coincidir con los puntos acupunturales descritos en el párrafo anterior, y que, en general, siguen el trazado del sistema nervioso.

El uso más habitual de la acupuntura es el alivio del dolor.

Las patentes sobre acupuntura

En general, los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico no son patentables. En España esta exclusión se hacía vía una ficticia falta de aplicación industrial. Con la nueva ley de patentes estos métodos siguen siendo no patentables, pero sin esconderse detrás de la falta de aplicación industrial.

Por tanto, no deberíamos ver procedimientos de tratamiento mediante acupuntura patentados (p.e. aplicar acupuntura en un punto concreto), pero sí veremos patentes sobre todo el utillaje relacionado, ya que las Oficinas de Patentes no suelen plantear objeciones por falta de aplicación industrial o suficiencia de la descripción en estos casos. De hecho, la Clasificación Internacional de Patentes prevé un lugar específico para las agujas de acupuntura (A61H39/08), donde hay casi 5000 documentos de patente publicados, incluyendo más de 30 patentes europeas concedidas.

Muchos estudios se han realizado sobre la eficacia de la acupuntura. Uno de los puntos más críticos es encontrar un placebo adecuado, que permita ensayos doble-ciego. En estos ensayos, el paciente no sabe si se le está aplicando acupuntura de la buena o solo un placebo; el terapeuta tampoco sabe si está aplicando (o no) el placebo.

Una opción sería insertar agujas de acupuntura en sitios distintos a los especificados por la teoría acupuntora. En general, el paciente no sabrá si le están aplicando la aguja en el sitio teórico, pero el terapeuta sí, por lo que no es un buen placebo.

Pues bien, el interés económico en procurar buenos placebos para realizar ensayos doble ciego debe ser grande, ya que hay patentes al respecto. Por ejemplo, la siguiente patente dice resolver el problema: aguja para realizar ensayos doble ciego sobre acupuntura.

acupunc

A continuación voy a comentar una decisión de la Cámara de Recursos de la EPO (T 0605/98) sobre una invención que tiene elementos de homeopatía y de acupuntura.

La invención consiste en un aparato para la administración acústica de homeopatía contra el herpes. Las oscilaciones electromagnéticas producidas por una dilución homeopática se reciben y convierten en una señal electrónica mediante un aparato basado en la electroacupuntura de Voll (EAV).

La EAV afirma, por una parte, que en los puntos acupunturales la resistencia eléctrica es menor. Por otra parte, los equipos de EAV permiten los cambios en la resistencia eléctrica producidos por diferentes sustancias, por ejemplo diluciones homeopáticas. Cuando se descubre un punto en las manos con una resistencia anormal es porque hay un problema. Para resolverlo, se coloca una sustancia en el aparato y se mide de nuevo. Si ahora la resistencia es normal es porque, según la EAV, la sustancia soluciona el problema. Esto supone un circuito eléctrico cerrado por el cuerpo del paciente.

Pues bien, en la invención,  la señal electrónica producida por el equipo de EAV es convertida en sonido con la misma frecuencia y amplitud que las oscilaciones que la originan. Estas ondas sonoras son transmitidas al paciente mediante un altavoz. Las ondas se pueden grabar en medios magnéticos y reproducirse posteriormente a conveniencia del paciente.

 

El examinador básicamente denegó la solicitud porque no se creía la invención: el efecto terapéutico no se podía explicar por la ciencia conocida y la solicitud tampoco aportaba pruebas.

El solicitante recurrió y, siguiendo el consejo de la Cámara de Recursos, modificó la invención eliminando los elementos no directamente conectados con el aparato. La Cámara de Recursos no vio problema ninguno de patentabilidad, una vez mutiladas a su gusto las reivindicaciones. El texto aprobado sigue mencionando la homeopatía y el herpes (pero no mucho).

Me parece una solución algo arbitraria. Por cierto, la patente no llegó a concederse, no por falta de patentabilidad, sino por falta de pago de las tasas.

herpes

 

 


Las patentes y las pseudociencias: la homeopatía

22/07/2016

Introducción

Con esta entrada declaro inaugurada una serie de artículos sobre patentes y pseudociencia. Comienzo con una definición operativa de pseudociencia, expongo los problemas de patentabilidad comunes a las pseudociencias y termino con el caso de la homeopatía. En posteriores entradas tengo planeado tratar otras pseudociencias.

La pseudociencia

A los efectos de esta entrada, llamaré pseudociencia a todo aquello que se presenta como efectivo para mejorar la salud y que no ha demostrado, por el momento, científicamente su eficacia. En este saco caben, por ejemplo, la homeopatía y la acupuntura.

  • Nótese el “por el momento”. En ningún momento niego que sean eficaces. Solo digo que todavía no lo han demostrado científicamente.
  • Considero que algo es “eficaz científicamente” para mejorar la salud, cuando se demuestra que tiene un efecto beneficioso significativo en comparación con un placebo.

Como dijo un señor una vez, y se ha repetido en numerosas ocasiones:

“Keep an open mind, but not so open that your brains fall out”

Problemas de patentabilidad

@osvidsan plantea en su blog la misma cuestión. De manera similar a lo que ocurre en el caso de los móviles perpetuos, los problemas de patentabilidad no vendrán tanto por el lado de la novedad y la actividad inventiva, como por los de la aplicación industrial y la suficiencia de la descripción. Recordemos que:

  • La suficiencia de la descripción exige que la invención sea descrita en la solicitud de patente de manera suficientemente clara y completa para que un experto sobre la materia pueda ejecutarla.
  • Una invención tiene aplicación industrial cuando su objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria.

Por tanto, si, por las razones que sean, el examinador no formula una objeción por estos dos motivos es posible que la patente basada en pseudociencia se conceda. En ese caso, si no hay oposiciones o juicios, la patente estará en vigor siempre que el titular pague las tasas anuales.

Cuando el examinador entra a valorar la suficiencia de la descripción, los ejemplos son la parte crítica de la descripción y son valorados teniendo en cuenta el conocimiento general del experto en la materia en la fecha de presentación de la solicitud.

La homeopatía

La homeopatía se basa en los siguientes principios:

  • Similia Similibus Curantur, lo semejante se cura con lo semejante. Si una sustancia causa una enfermedad en un individuo sano, la misma sustancia disuelta homeopáticamente puede curar a un enfermo.
  • Una disolución homeopática de potencia n consiste en coger una parte de una sustancia “madre”, añadirle 99 partes de un disolvente (agua o alcohol, normalmente), agitar vigorosamente y repetir el proceso n veces (cogiendo cada vez la “salida” de la etapa anterior como “entrada” de la siguiente fase). Las disoluciones homeopáticas son más potentes cuanto más diluidas estén (C200 es más potente que C12). Normalmente se comercializan disoluciones a partir de C12.
  • Aunque ya a disoluciones C12 es probable que no haya ninguna molécula de la sustancia “madre” en la disolución, eso no significa que la disolución no haga nada. Por medio del proceso, se habría transferido información de la sustancia madre al disolvente (agua), de tal manera que el agua resultante tendría propiedades distintas del agua no-potenciada. El proceso de transferencia de información no es conocido.

Poniendo un ejemplo real comercializado, si el paciente se siente oprimido por su entorno, un remedio homeopático podría ser coger un poco de muro de Berlín y diluirlo a potencias C12 o superior.

Las patentes homeopáticas

No hay mucha jurisprudencia al respecto. El caso más relevante de examen de la aplicación industrial y suficiencia de la descripción de una dilución homeopática  es el analizado en una decisión de la Cámara de Recursos de la EPO (T 1273/09).

Este caso ha sido comentado, desde puntos de vista más bien opuestos, por @mricosalas en su blog y por @FerFrias también en su blog.

Se trata de una solicitud europea denegada en fase de examen por insuficiencia de la descripción porque en los ejemplos suministrados lo más probable es que las disoluciones resultantes (C12+C30+C200) no contengan moléculas de la sustancia “madre”. La eficacia terapéutica de un medicamento que no contiene ningún ingrediente activo es dudosa, por lo que el efecto beneficioso que describen los ejemplos bien podría deberse al efecto placebo, más cuando no había un grupo de control.

El solicitante aportó en su recurso varios documentos que, según él, acreditaban que “el concepto reivindicado funciona”. El solicitante era el autor de alguno de estos documentos.

Además, el solicitante alego que, aunque reivindicaba una disolución homeopática de anticuerpos, su invención no se fundamentaba en (alguno) de los principios de la homeopatía porque usaba anticuerpos, que nunca habían sido usados en homeopatía. No obstante, la invención si que se fundamentaba en (otros) principios de la homeopatía, ya que el solicitante afirmaba que en la disolución reivindicada tenía propiedades terapéuticas, pese a que muy probablemente no hubiera ningún antibiótico en ellas.

Según el solicitante, pedir, para aceptar la plausibilidad de los ejemplos, que el efecto se basara en una molécula, que se comprenda el mecanismo detrás del efecto terapéutico o que los datos proporcionados sean significativos estadísticamente equivale simplemente a decir “No me lo creo“.

La Cámara concluyó que el nivel de las pruebas aportadas no era suficiente para permitir que el experto en la materia pudiera alcanzar el efecto terapéutico reivindicado, apuntando que no se trataba de que los miembros de la Cámara fueran “descreídos” (disbelief) sino que la conclusión provenía de que la cantidad y calidad de las pruebas no era la adecuada en este caso. La Cámara en ningún momento negó la posibilidad de que la homeopatía como tal funcione; cosa muy diferente a lo que sucede con los móviles perpetuos, a los cuales se les niega la aplicación industrial y, por tanto, la patentabilidad en las propias directrices de la EPO.


El nuevo patentbox

18/07/2016

Introducción

El pasado 1 de julio entró en vigor la nueva regulación del patentbox en el Impuesto de Sociedades. En primer lugar, analizo las novedades introducidas y su procedencia. Luego aprovecho para comentar un par de cosas que tenía en el tintero en relación con este asunto de la tributación de la PI: ¿quiénes se benefician de este incentivo? ¿qué es un irlandés doble con extra de holandés?

Exención de responsabilidad

No soy experto tributario y no pretendo asesorar sobre la aplicación del patentbox. Si está pensando usar este incentivo, contacte con alguien mejor informado que yo.

Novedades

Se mantienen las condiciones que deben cumplir las rentas obtenidas para poder beneficiarse del incentivo:

  • deben provenir de la licencia o venta unos de determinados activos intangibles, fundamentalmente patentes, modelos de utilidad, diseños, registrados en España o el extranjero, y know-how
  • el objeto sobre el que recaen los activos debe usarse por el licenciante o comprador en una actividad económica
  • el licenciante o comprador no reside en un paraíso fiscal

La principal novedad estriba en el cálculo del porcentaje de estas rentas que tendrán derecho a la reducción.

Anteriormente, dicho porcentaje de reducción era del 60%, condicionado al requisito adicional de que el licenciante o vendedor hubiera creado los activos, al menos, en un 25%. Simplificando, si la renta obtenida era de 1M€ solo se tributaba por 400.000 €. Con un tipo del 25% la empresa debería ingresar en el Tesoro 100.000, es decir, un tipo efectivo del 10%.

Con la nueva legislación, habrá que calcular un coeficiente, que he llamado NEXUS por razones que explicaré después:

nexus_2

Los gastos de creación son aquellos en los que ha incurrido el contribuyente  (vendedor o licenciante) que están directamente relacionados con la creación del activo, incluidos los derivados de la subcontratación con terceros no vinculados.

Los gastos de subcontratación vinculada son aquellos en los que ha incurrido el contribuyente  (vendedor o licenciante) que están directamente relacionados con la creación del activo derivados de la subcontratación con terceros vinculados.

Los gastos de adquisición son aquellos en los que ha incurrido el vendedor o licenciante en la adquisición del activo.

Si NEXUS es mayor de 1, el porcentaje de reducción será el 60% actual. En caso contrario, el porcentaje de reducción será NEXUS*60%.

En este sentido, si la empresa ha creado el activo, NEXUS será igual a 1 y no cambiará la tributación de las rentas obtenidas: la reducción sería del 60%. Sin embargo, si la entidad se dedica a comprar patentes de terceros para luego obtener ingresos de ellas (un patent troll, vamos), NEXUS sería cero y no obtendría reducción. Entre estos dos extremos, oscilará la reducción. Por ejemplo, supongamos una empresa que ha cofinanciado al 50% los gastos de una patente con otra entidad y que es cotitular al 50% de dicha patente. Si le compra a la otra entidad el 50% restante y luego licencia o vende dicha patente,  NEXUS es 0,65 y la reducción pasa del 60% actual al 39%.

No obstante, la nueva legislación prevé un régimen transitorio bastante prolongado. Para las rentas obtenida por ventas de activos intangibles realizadas hasta el 30 de junio de 2021 podrá aplicarse la anterior versión de la ley (la del 60% para todos). También hasta esta fecha, para las rentas obtenidas por contratos de licencia podrá aplicarse la versión de la ley en vigor en el momento de la firma del contrato.

¿De dónde viene NEXUS?

De la OCDE, en concreto del paquete BEPS (Base Erosion Profit Shifting) que intenta contrarrestar  las estrategias para pagar menos impuestos basadas en agujeros legales que permiten mover beneficios a jurisdicciones con baja o nula tributación.

El llamado “modified nexus approach“, propuesto por Alemania y UK,  intenta que los regímenes “patent box” solo incluyan las rentas derivadas de una “actividad sustancial del contribuyente”. Esta “actividad sustancial del contribuyente” se estimaría a través del coeficiente NEXUS. Se pretende, en definitiva, que el contribuyente haya incurrido en una parte significativa de los gastos de I+D necesarios para obtener el activo intangible por el que obtiene las rentas que se benefician del trato fiscal preferente.

Los gastos de creación se pueden elevar (uplift) hasta en un 30% para compensar el hecho de que los gastos de creación efectuados por filiales no se tendrán en cuenta. Esto se traduce en el 1,3 que aparece en la fórmula de NEXUS de arriba. En otras palabras, como dice gente más avezada que yo en estas lides:

se permite que el inversor mantenga la reducción íntegra del 60% aun cuando subcontrate o ceda el desarrollo del intangible a terceros vinculados, siempre que el importe de dicha subcontratación no exceda del 23% del importe total dedicado a la actividad innovadora.

Las fechas de entrada en vigor  de NEXUS (julio de 2016) y de finalización del periodo transitorio (julio de 2021) también vienen dadas por la OCDE.

La OCDE ha ido refinando su análisis y en su último informe dice que los activos intangibles que caben en el “patent box” deberían ser únicamente las patentes y otros activos “funcionalmente equivalentes”.  En concreto, distingue 3 grupos (p.26 del informe):

  • Patentes en sentido amplio, incluyendo modelos de utilidad, obtenciones vegetales y certificados complementarios de protección.
  • Software protegido por derecho de autor
  • Otros tipos de activos similares a las patentes por ser nuevos, no obvios y útiles y que sean respaldados como tales por una agencia gubernamental distinta de la administración tributaria.  Todo esto siempre que el gobierno de turno notifique a la OCDE los tipos de activos que estarían asimilados y el proceso de respaldo. En cualquier caso, el contribuyente y su grupo de empresas no podrán superar los 50M€ de facturación si quieren beneficiarse de estos activos en la tercera fase.

Por tanto, parece que los diseños y el know-how deberían quedar, en principio excluidos del patent box en España, salvo que el gobierno haga el esfuerzo de incluirlos.

Y ahora vayamos con un par de cosillas relacionadas.

Estadísticas de uso

Las últimas estadísticas de la AEAT sobre las partidas del Impuesto de Sociedades son de 2013. En relación con el patent box, tenemos las siguientes:

2013

Hay menos de 200 empresas que se benefician del incentivo. Si ordenáramos a todas estas empresas por sus ingresos, la empresa mediana (la del percentil 50) tendría entre 12 y 30 M€ de facturación. Sin embargo, más de la mitad de los beneficios fiscales los obtienen las empresas de más de 180 M€ de facturación. Parece claro que del patentbox se benefician medianas y, sobre todo, grandes empresas, que en su gran mayoría serán multinacionales. Eso sí, desconfíen si leen que solo las multinacionales pueden acogerse al patent box.

Un irlandés doble, plis

La idea de la cooperación entre los Estados Miembros de la OCDE sería que los ingresos de las empresas tributaran una y solo una vez. Habría que evitar, por tanto, la doble imposición. Eso está muy bien, pero no puede ser a costa de descuidar el flanco de la doble no-imposición, que aprovecharán sin piedad las multinacionales.

Uno de los esquemas que más se han venido, por lo visto, utilizando por grandes empresas, sobre todo de los USA, para tributar lo menos posible por los ingresos de PI ha sido el conocido como “double Irish“:

  • (B) una empresa constituida en Irlanda, pero dirigida desde un paraíso fiscal (p.e. las Bermudas)
  • (I) otra empresa irlandesa “normal” (constituida y dirigida en Irlanda), filial de B.
  • (U) una empresa estadounidense

En general, la residencia es el criterio para determinar si una persona (física o jurídica) es sujeto pasivo de un determinado impuesto. El problema-boquete es que para el Impuesto de Sociedades irlandés, la residencia se determina por el lugar donde esté la sede de dirección efectiva (Bermudas en un caso, Irlanda en el otro). Para el Impuesto de Sociedades USA, lo relevante es el lugar donde se han constituido (Irlanda, en los dos casos).  Por tanto, para Irlanda, (B) reside en Bermudas, pero para USA, (B) reside en Irlanda.

El funcionamiento sería el siguiente:

  • (U), la empresa USA, transfiere sus activos de PI a (B), la entidad irlandesa controlada desde las Bermudas, por un precio lo más bajo posible. Esto requiere hacer la transferencia cuando el valor del activo sea bajo, por ejemplo, una patente europea sobre un compuesto farmaceútico habría que transferirla a las Bermudas poco después de su solicitud ante la EPO.
  • (B) licencia estos activos a (I), su filial irlandesa “normal”.
  • (I), a su vez, los (sub)licencia “de verdad” a todas las entidades no-estadounidenses que vayan a usar el activo intangible en una actividad económica.
  • (I) declara ingresos muy altos (los royalties “de verdad”), pero también gastos muy altos (los royalties “artificiales” a B). Como resultado, no paga prácticamente Impuesto de Sociedades en Irlanda.
  • (B) está en Bermudas, territorio de nula o mínima tributación, por lo que, como para Irlanda no es residente, todos sus ingresos son prácticamente limpios de impuestos.

Una versión más refinada es el doble irlandés con extra holandés, con una sociedad holandesa (H) entre las rebanadas del sándwich, para evitar que (I) practique retenciones por sus pagos a (B).

Esto, en teoría, se va acabar porque a partir de 2015 el criterio para determinar la residencia en Irlanda es el lugar de constitución (el régimen transitorio llegará hasta 2020).

En cualquier caso, en Irlanda pagarán un 12,5% de los ingresos (ese es el tipo general en Irlanda, frente al 25% en España). Y eso, si no se benefician del patent box irlandés, el llamado Knowledge Box, que dejaría la tributación en la mitad: en el 6,25%. Ya se cuidarán las multinacionales de que sean sus filiales irlandesas las que incurran en los gastos de creación de sus activos de PI.

Todo esto ha hecho que tras los cambios legales se haya registrado un aumento surrealista en el PIB irlandés del 26% en 2015, al producirse la transferencia de activos desde paraísos fiscales a Irlanda.

Tampoco hace falta ser estadounidense para beneficiarse de las delicias irlandesas. No hace mucho una empresa del IBEX 35 anunció que se llevaba la I+D a Irlanda, entre otras razones, por cuestiones fiscales.

Conclusión

Las multinacionales y las administraciones tributarias juegan al ratón y al gato con la PI. Co-evolucionan en sus estrategias, pero las empresas, en general, son más rápidas. Por lo demás, a nadie debería extrañar que una persona, física o jurídica, intente pagar, dentro de la ley, lo mínimo posible al fisco. Además, las empresas cuentan con la ventaja de que los gobiernos anuncian con tiempo las medidas, con lo que pueden planificar con tranquilidad su estrategia.  Por ejemplo, la Comisión Europea ha anunciado que planea introducir un impuesto a la importación de patentes hacia paraísos fiscales (exit tax). Estoy seguro de que las empresas interesadas ya estarán planeando las contramedidas.


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