Propensión a solicitar patentes europeas por CCAA y provincias

03/03/2017

Introducción

Se analizan los últimos datos disponibles de solicitudes de patente nacional y europea, aportando la propensión de cada territorio a solicitar patentes europeas.

Comunidades Autónomas

Para patentes nacionales, según los datos publicados por la OEPM para 2016, Andalucía encabeza por primera vez la clasificación por Comunidades Autónomas, seguida de cerca por Madrid, Cataluña y Comunidad Valenciana. 2 de cada 3 patentes nacionales fueron presentadas en esas 4 CCAA.

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Respecto a patente europea, los últimos datos ofrecidos por la EPO para 2015 ofrecen un panorama distinto en la ordenación: Cataluña encabeza claramente la clasificación, seguida de Madrid y del País Vasco, que entra en el podio. Además la distribución de europeas está más concentrada: estas 3 CCAA son el origen del 70% de solicitudes europeas.


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Para poner estos datos en perspectiva, según Eurostat, el número de solicitudes europeas por millón de habitantes en España en 2014 fue de 33, mientras que para el conjunto de la UE fue bastante más del triple (112). Este mapa del 2012 es todavía más ilustrativo:

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Dividiendo para cada Comunidad el porcentaje de europeas por el de nacionales, se obtiene lo que yo llamo propensión europea. Valores superiores a 100, indican que esa Comunidad es más propensa que el resto a solicitar europeas ; valores inferiores a 100, indican que esa Comunidad es más propensa que el resto a solicitar nacionales .

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Las CCAA más propensas a solicitar europeas son el País Vasco, Cataluña y Navarra; y las menos propensas son Extremadura, Cantabria y Murcia. Parece razonable que uno de los determinantes de la propensión europea sea la propensión a exportar, que podemos aproximar por la proporción de empresas exportadoras en una Comunidad comparada con la proporción de empresas exportadoras en España:

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Provincias

Para patentes nacionales, nuevamente según los datos publicados por la OEPM para 2016, la sorpresa es la irrupción de Almería en la cuarta posición con 214 solicitudes, doblando literalmente a Sevilla dentro de Andalucía. Como comparación, en Almería en 2015 se presentaron 97 solicitudes, por lo que estamos hablando de una aumento superior al 100%. En términos per cápita, Almería también arrasa con más de 300 solicitudes/millón de habitante, más de 5 veces la media nacional de 58,5.

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¿Qué está pasando en Almería? Mi hipótesis es que este espectacular incremento se debe básicamente a que la próxima entrada en vigor de la nueva ley de patentes está espoleando la actividad inventiva de un inventor individual residente en Almería, Manuel Muñoz, del que ya tuve oportunidad de hablar en una entrada anterior, y que ahora estaría pidiendo sistemáticamente aplazamiento de tasas. Junto con Porras Vila forma el dúo dinámico de inventores individuales, situándose algunos años en el Top5 de solicitantes, codeándose con el CSIC y superando a todas las Universidades. Por cierto, Porras Vila reside en la provincia de Valencia, que ocupa el tercer puesto de la clasificación con 275 solicitudes. En 2015 se presentaron en Valencia 181 solicitudes, lo que supone un aumento de más del 50%. Ójala tuviéramos esos incrementos en todas las provincias, pero la realidad es que el año pasado el número de patentes nacionales solicitadas bajó un 1%.

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A partir de abril de 2017 entrará en vigor la nueva ley de patentes, lo que supondrá que las solicitudes que se presenten a partir de esa fecha ya no podrán beneficiarse del aplazamiento de tasas; los solicitantes que acrediten ser emprendedores podrán beneficiarse de un descuento del 50% en las tasas de tramitación.

Así que pronto veremos si los del dúo dinámico, cuando sientan miedo de las tasas, patentarán erguidos frente a todo y se volverán autónomos para suavizar el golpe .

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Para patente europea, los datos por provincias son de Eurostat y no son muy recientes (año de prioridad 2012), por lo quizás ya no sean del todo representativos. Los datos de población son de 2016, por lo que estoy infravalorando el indicador europeas/millón hab. Los decimales se deben a que, si en una solicitud aparecen varios solicitantes (n),  se asigna una fracción (1/n) al lugar de residencia de cada solicitante.

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La propensión europea por provincias se calcula de manera análoga a lo comentado para Comunidades Autónomas.

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Las provincias vascas encabezan claramente la clasificación, siendo excepcionalmente alta la propensión en Álava. Parece que esa provincia ya no es patatera. A destacar que las cuatro primeras provincias (Álava, Gipuzkoa, Bizkaia y Barcelona) presentan más europeas que nacionales.

 


Proposiciones no de ley del PSOE sobre patentes

01/03/2017

Introducción

El grupo socialista en el Congreso ha registrado recientemente dos proposiciones no de ley relacionadas con patentes:

  • Proposición no de Ley relativa a impulsar la adhesión de España al sistema europeo de Patente Unitaria (161/001395), presentada el 14 de febrero (PDF)
  • Proposición no de Ley relativa al impulso de los derechos de la propiedad intelectual e industrial (161/001429), presentada el 17 de febrero (PDF)

La primera tuvo bastante más bombo que la segunda. De hecho, esta entrada iba a ir solamente de la primera, pero, mientras me documentaba, me he topado con la segunda.

Y el PSOE susurró: “Te amo, patente unitaria”

El Día de San Valentín, el PSOE declaró su amor a la patente unitaria. Un amor que no era secreto, ya que venía en su programa electoral de 2015:

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No obstante, es un amor difícil y contradictorio, ya que a la vez que ama la patente unitaria, en inglés, francés y alemán, declara su amor simultáneo por el idioma castellano/español. Veamos la carta de amor con forma de proposición no de ley.

parrafo1

España no es el único Estado Miembro que continúa fuera del sistema. Para empezar, el sistema todavía no existe y, para continuar, Polonia y Croacia son los otros dos únicos Estados Miembros que  se han quedado también fuera.

El argumento de que el perjuicio lingüístico ya lo tenemos porque hemos aceptado el Convenio de la Patente Europea me ha recordado a lo que dijo Battistelli, el Presidente de la EPO en una entrevista en “El País” publicada el pasado día de los inocentes:

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Bueno, el caso es que teníamos una pistola en la cabeza cuando tomamos la decisión: como se puede apreciar leyendo el octavo protocolo del acta de adhesión, si no aceptábamos proteger mediante patentes los productos farmacéuticos y entrar en la patente europea, no entrábamos en la Comunidad Económica Europea.

protocolo

Patente europea, el octavo pasajero

Sigamos con la carta de amor:

parrafo2

No se si es piadosa, pero hay alguna mentira en ese párrafo. Para empezar, si alguna vez llega la patente unitaria, toda patente europea concedida por la EPO, sea su origen España, Francia o el resto del universo conocido, se podrá “validar” como patente unitaria (25 Estados de golpe) y luego individualmente, como hasta ahora, en el resto de Estados Miembros de la patente europea. Dicho de otra manera, obtener protección en toda la UE será igual para todos, pero sería más fácil para todos con España dentro. En realidad, algunos serán más iguales que otros, ya que podrán solicitar patentes europeas, tramitarlas en la EPO y litigarlas en todas las instancias del Tribunal Unificado de Patentes en su lengua materna.

Sobre los costes de validación de una patente europea media de 12.500 o 32.000€, decir que según el análisis de impacto de la Comisión Europea, solo el 2% de las patentes europeas se validan  en el conjunto de la UE  y solo el 8% en 13 Estados Miembros.

En realidad, con la distribución del número de Estados Miembros en los que se valida una patente europea y el coste asociado, la mediana sería de 3 Estados con un coste de 680€ y la media de 5,1 con un coste de 3870€.

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La carta termina con la dote de la novia: si entramos en la patente unitaria y se sale Reino Unido, nos podríamos quedar con la división central del Tribunal Unificado de Patentes que entenderá de patentes farmacéuticas y químicas. Según estimaciones del gobierno británico, tener esta sede supondría 200 millones de libras anuales de ingresos adicionales para el sector legal de UK. El problema es que se nos ha adelantado Milán como pretendiente y que España no tiene ninguna palanca con la que negociar esto con los suegros, ya que su entrada no es necesaria para que el tinglado de la patente unitaria empiece a funcionar.

parrafo3

No me considero un oponente de la idea de la patente unitaria, pero sí de su chapucera implementación actual y de la difusión de mantras interesados (todo para las PYME, costará ná y menos,…). En mi opinión, como España siempre podrá entrar en la patente unitaria, lo más racional ahora sería esperar y valorar cómo funciona el sistema, si es que alguna vez echa a rodar.

Seré breve, señorías, con la segunda moción

La otra proposición (PDF) se refiere a la conveniencia de impulsar la propiedad industrial, en general, y las patentes, en particular. Entre otras cosas, el PSOE pide:

  • Elaborar un plan estratégico de promoción de la propiedad industrial y establecer, dentro de dicho plan, un marco regulatorio que potencie y facilite la colaboración entre empresas y Universidades y Organismos públicos de Investigación.
  • Tasas cero para el registro de patentes surgidas en el ámbito universitario o científico en proyectos de investigación cuyos objetivos estén recogidos en los Planes Nacionales de l+D.
  • Licencias obligatorias cuando el invento haya demostrado tener efectos determinantes para el tratamiento médico de pacientes cuya salud corre un riesgo severo y los precios resulten abusivos atendiendo al coste de producción o de comercialización en otros países, y además supongan una carga excesiva para el servicio de salud o para los pacientes que deban sufragarlo (¿sofosbuvir?).
  • Impedir la apropiación por parte de empresas transnacionales de recursos biológicos y genéticos de países empobrecidos mediante prácticas de biopiratería. .

Atender a estas cuestiones supondría modificar la nueva ley de patentes, que todavía no ha entrado en vigor. Curiosamente, en la entrada anterior analizaba el informe de la CNMC sobre lo bonita que es la patente unitaria y que pedía también determinados cambios a la nueva ley de patentes.


Informe de la CNMC al Proyecto de Reglamento de Patentes

27/02/2017

Introducción

Muchos pensábamos que iba a dar tiempo de sobra para tramitar el Reglamento desde la publicación de la Ley en el BOE, pero parece que estábamos equivocados. Queda poco más de 1 mes para que entre en vigor la nueva Ley de Patentes y el necesario Reglamento de Ejecución no acaba de llegar.

Una de las cuestiones que pueden retrasar la tramitación son los informes preceptivos que tienen que ser emitidos, tanto por el tiempo que se toman los informantes como por el tiempo que lleva a los informados la adecuación del texto a las recomendaciones contenidas en los mismos.

En este sentido, recientemente la CNMC ha publicado su informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la nueva Ley de Patentes.

A continuación, analizo dicho informe y la nota de prensa que lo acompaña.

El manejo de los tiempos

La solicitud de informe por parte del extinto Ministerio de Industria entró en la CNMC el 20 de septiembre de 2016. La CNMC emitió el informe el 24 de noviembre de 2016, pero se ha hecho público casi 3 meses después, el 22 de febrero de 2017.

Desconozco si el plazo de 2 meses para emitir informe es normal y por qué han pasado 3 meses desde la emisión del informe hasta su publicación. Como comparación, el informe de la CNMC sobre un Real Decreto inmediatamente anterior  (RD sobre reducción del consumo de bolsas de plásticos) tardo en emitirse la mitad (1 mes) y fue publicado en internet en menos de 10 días desde su emisión. A lo mejor es simple mala suerte o que las patentes son más complicadas o menos urgentes que las bolsas de plásticos. Vaya usted a saber.

El contenido del informe

Me ha sorprendido mucho la falta de relación entre lo sometido a informe (el Reglamento de Ejecución de la Ley de Patentes) y el contenido del informe. De manera crucial, para implementar las recomendaciones concretas de la CNMC hay que cambiar la ley primero, con lo cual pierden utilidad. También hace una reflexión sobre la patente unitaria, asunto este último que supera, no ya al reglamento, sino a la propia ley.

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No obstantes, algunas de estas cuestiones, tengan o no que ver con el Reglamento, me parecen muy interesantes y las expondré en el orden en el que aparecen en el informe.

Discrepancia doctrinal: las patentes como monopolio legal

El informe afirma que las  patentes constituyen “monopolios legales” y que otorgan el derecho de “explotar en exclusiva (producción, importación y comercialización) la invención”.

Las patentes no son monopolios, ya que no otorgan el derecho a explotar en exclusiva; otorgan un derecho de exclusión: el de impedir que un tercero sin consentimiento del titular explote (producción, importación y comercialización) la invención. La diferencia es sutil, pero esencial. Si no se fían, miren la definición de patente que ofrece la EPO; la definición de la OEPM me gusta menos, porque afirma que el titular de la patente tiene siempre derecho a explotar la invención, lo cual no es cierto en el caso de que para explotar la invención haya que infringir una patente anterior o de que lo patentado sea, por ejemplo, un fármaco, un virus o una bomba nuclear (aunque éstas, efectivamente, exploten).

En definitiva, va siendo hora de que consideremos la equivalencia patente = monopolio como algo del pasado.

Cifras y gráficos

Pero no nos pongamos quisquillosos y vayamos a una parte muy jugosa que oxigena los párrafos cargados de letras del informe: las cifras y gráficos sobre los sistemas de patentes.

No nos fijemos en minucias como bautizar a las PCT como “patentes internacionales”. Concentrémonos en las cifras.

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Parece que estamos hablando de patentes concedidas con efectos en España y, por ello, sumamos las patentes concedidas por la OEPM (tanto las pocas que provienen de una PCT como las muchas que no) y patentes europeas validadas en España. El informe habla de un cierto estancamiento en el total y preponderancia de las validaciones (85%) frente a las patentes nacionales (15%). De acuerdo. Mi único comentario es que las cifras de concesiones se quedan cojas sin las cifras de solicitudes. A diferencia de las concesiones, las solicitudes no dependen de la carga de trabajo de la EPO o de la OEPM y ofrecen una visión más actualizada (desde la solicitud a la concesión pasan fácilmente años e incluso lustros).

Pasemos al interesante tema de los costes. Se menciona un estudio de la Comisión Europea sobre los costes de patentar realizado por  everis, una empresa española.

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Veamos qué quieren decir las columnas:

  • Administración: tasas de tramitación de una patente nacional o de una patente europea con 6 o 13 validaciones. En ES se entiende que es sin examen previo.
  • Mantenimiento: tasas de mantenimiento de una patente en ES, DE, UK,…
  • Procesal: costes por servicios profesionales de terceros  (p.e. agentes de propiedad industrial) por redactar la patente y representar al solicitante ante la oficina.
  • Traducción: coste de la traducción al español, alemán, francés,… de una patente europea en inglés necesaria para obtener la protección en ese país.

La CNMC se queja a continuación del alto coste de validar una patente europea en España: a la tasa de la OEPM (300€) se suman los costes de traducción y de representación, que se elevan por la restricción de aquellos que pueden traducir (agentes de la propiedad industrial y traductores jurados) y de aquellos que pueden representar (agentes de la propiedad industrial, si el titular no es de la UE). Por tanto, la CNMC aquí se preocupa por los costes que soportan las empresas del extranjero, especialmente las extracomunitarias para obtener protección por patente en España.

A continuación se tratan indicadores basados en solicitudes de patente como medidores de la innovación. No obstante, para estos menesteres se ignoran las solicitudes de patente nacionales y se usan solo las triádicas per capita y las PCT ponderadas por el PIB. En ambos casos, especialmente en las triádicas, no salimos bien en la foto.

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La CNMC concluye este apartado de cifras y gráficos diciendo que “un mejor diseño del sistema de patentes y su marco normativo podría, sin duda alguna, contribuir a la mejora de la innovación registrada por los diferentes indicadores y en última instancia al bienestar económico”, pero no acaba de concretar cómo mejorar el diseño. En particular, rebajar los costes de validación, que parece la preocupación más clara de la CNMC,  lo único que mejoraría sería el número de patentes europeas validadas en España, pero intuyo que no tendría ningún impacto en las PCT o en las triádicas de origen español, que es lo que, supongo, debería preocuparnos más.

En cualquier caso, volvamos a lo que estábamos, y pasemos al siguiente apartado del informe llamado “Valoracíon”. Aquí la CNMC valora 3 aspectos del sistema de patentes desde la perspectiva de la “regulación económica eficiente y la promoción de la competencia”. Muy interesante, pero ninguno relacionado directamente con lo que pone el Reglamento.

Relación entre las patentes y la promoción y defensa de la competencia

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El informe señala que, en el diseño del sistema de patentes, hay que alcanzar un equilibrio entre el fomento de la innovación y la defensa y promoción de la competencia.

En términos de eficiencia, las patentes no serían eficientes desde un punto de vista estático. Considerando una patente aisladamente, por ejemplo, la del profármaco del sofosbuvir, sería más conveniente para el interés general que cualquier operador pudiese ofrecer inmediatamente los productos en el mercado utilizando los nuevos conocimientos adquiridos.

Sin embargo, desde el punto de vista dinámico, si no hubiera patentes, la CNMC detecta que se produciría un fallo de mercado derivado de que el conocimiento sería un bien público, en el sentido de que es a la vez no-exclusivo y no-rival. No-exclusivo porque no habría forma de impedir que alguien adquiera y use aquel conocimiento por cuya producción no ha pagado; no-rival, porque la adquisición y uso de conocimiento por una persona no merma la posibilidad de que otra lo adquiera y use. Como consecuencia, el nivel de generación de conocimiento sería inferior al socialmente deseable y ese, precisamente, sería el fallo de mercado: que sin intervención (con las patentes o con otro instrumento), la cantidad de conocimiento producida es menor que la demandada socialmente.

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Las patentes (y los modelos de utilidad) impulsarían la innovación, pero a la vez son una restricción a la libre competencia, que solo se justificaría si se conceden patentes que cumplan los requisitos de patentabilidad.

Además, a un sistema de patentes la CNMC le pide algo más que producir patentes que cumplan los requisitos de patentabilidad. Para la CNMC, las restricciones a la competencia (patentes y modelos de utilidad en el caso que nos ocupa) deben ser necesarias (¿está motivada la introducción de la restricción?), proporcionales (¿hay otra manera menos restrictiva para la competencia de obtener el resultado perseguido?) y no discriminación (¿se están excluyendo oferentes, incluso potenciales, del mercado de forma innecesaria?).

Precedentes sancionadores

Si una patente se usa para excluir al resto de competidores, las autoridades de competencia no se meten salvo que consideren que, más que uso, es un abuso de posición dominante (p.e. la negativa a licenciar en condiciones FRAND una patente esencial). Igualmente, si el titular llega a un acuerdo con un tercero sobre su patente, las autoridades de competencia no se meten, salvo que se trate de un acuerdo potencialmente colusorio (p.e. cuando el titular paga a un tercero para que retrase su entrada en el mercado o cuando en un juicio sobre la nulidad de una patente, el titular le paga al demandante para que retire la demanda).

Oportunidad que supondría la patente unitaria

Este apartado es el que menos relación tiene con el objeto del informe (insisto, el Reglamento), pero es el que más atención ha suscitado fuera de nuestras fronteras.

La nota de prensa (que no vincula a la CNMC) dice:

El Informe recién publicado analiza una serie de indicadores y datos estadísticos del sistema de patentes, que confirman la relativa débil posición innovadora de España. Se recomienda que dichos indicadores se tengan en cuenta al adoptar medidas regulatorias como la adopción de la patente unitaria europea.

Yo no acabo de entender el párrafo, pero ahí no veo una recomendación de entrar en la patente unitaria (dice “al adoptar”, no “adoptando”). Supongo que recomienda que, si se entra alguna vez en la patente unitaria, se tenga presente la débil posición innovadora de España.

No obstante, en el informe en sí, pero no en el apartado de recomendaciones, la CNMC estima que entrar en la patente unitaria prometida por la Comisión Europea (“un sistema más sencillo, ágil y barato que contribuiría a impulsar el crecimiento en la Unión Europea”) mejoraría el perfil innovador de nuestra economía, su productividad y su competitividad .

En este punto, el informe vuelve a conectar con la Tierra y la CNMC recuerda lo que le gusta y lo que no le gusta del Anteproyecto de Ley de Patentes y que quedó así reflejado en su informe previo.

A la CNMC le gusta de la ley:

  • el examen previo obligatorio, porque evita que la OEPM inyecte en el mercado patentes que sabe que son nulas.
  • la eliminación del “periodo de gracia para las divulgaciones de la patente realizadas por el propio inventor”. Aquí la CNMC creo que se monta una película o es poco respetuosa con la terminología aceptada por el resto del universo, porque en España nunca ha habido periodo de gracia.  Lo que ha eliminado la ley es un supuesto de las llamadas divulgaciones inocuas, el de los ensayos efectuados por el solicitante con fines no comerciales, manteniendo los otros dos (abuso contra el solicitante o exhibición del invento en una exposición internacional). Algo relacionado con el periodo de gracia, pero a lo que, desde luego, nadie llama periodo de gracia.
  • la inclusión de un nuevo supuesto de licencia obligatoria: la declaración mediante decisión administrativa o jurisdiccional firme de la violación del derecho de la competencia por parte del titular de la patente.

La CNMC sigue echando en falta en la ley:

  • la eliminación de los modelos de utilidad. Desde el punto de vista de la competencia, los modelos de utilidad serían una restricción injustificada de la competencia, ya que se conceden sin que se acredite que cumplen los requisitos necesarios (novedad y no mucha obviedad). La CNMC se olvida de calibrar la restricción a la competencia, ya que no menciona que, en la nueva ley de patentes, para ejercer acciones por violación de un modelo de utilidad es necesario pedir a la OEPM que emita un informe sobre el estado de la técnica. Si de dicho informe se deduce que el modelo es anulable en tribunales, su titular se tentará la ropa antes de ir a los tribunales. En cualquier caso, la CNMC solicita que se haga un analicen los modelos de utilidad para determinar si cumplen los requisitos de competencia (necesidad, proporcionalidad y no discriminación).
  • la liberalización del papel que juegan los Agentes de Propiedad Industrial (API), para la representación de determinados solicitantes o para la realización de determinados trámites.
    • Los solicitantes que no sean residentes en la UE deben ser representados ante la OEPM por un API. Según la CNMC, se trata de una barrera a la entrada que no se encuentra justificada desde la óptica de los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción. Se trataría de un caso de “renta regulatoria” que además puede afectar a la competencia en este sector, en perjuicio de otros posibles intermediarios profesionales técnicamente competentes.
    • las traducciones de una patente europea validada en España o de una PCT que entra en fase nacional en España deben ser realizadas, bien por un API, bien por un traductor jurado. A la CNMC no le gusta ni la reserva en favor de estos colectivos, ni la equiparación de los API a un traductor jurado.
    • Para acceder a la profesión de API es necesario superar unas pruebas. A la CNMC no le gusta que la posesión de un máster suba un 25% la nota del examen teórico (opina que es discriminatorio), echa en falta una mayor concreción del contenido de las pruebas y que se salvaguarde la independencia del tribunal, evitando la presencia en el mismo de API.
    • El reconocimiento en España de API de otros Estados Miembros de la UE brilla por su ausencia, por lo que la CNMC pide que se revise la normativa relevante (que no es el reglamento, ni la ley).
  • la cuantía de las tasas de tramitación o de mantenimiento no está fundamentada y debería aplicarse el principio de orientación a costes, es decir, que cubran los costes que suponen para la administración las actuaciones necesarias (IET, examen previo, 10ª anualidad,…). Aquí, la CNMC no tiene presente que en las tasas de mantenimiento, el coste para la administración tiende a cero, pero el titular lo que está pagando es, en términos tributarios, la utilización privativa de la invención. Por otra parte, la CNMC querría que se justificara por qué hay una bonificación de tasas para las universidades públicas y no para los organismos públicos de investigación (p.e. CSIC).

A todos estas preocupaciones, la CNMC añade una nueva sobre el procedimiento que, salvo error por mi parte, no estaba en su informe previo sobre el Anteproyecto de Ley. En concreto, la CNMC alerta que “el procedimiento” sigue siendo complejo, con trámites duplicados o que podrían ser evitados, especialmente en lo que concierne al reconocimiento de las patentes registradas fuera de España (patente europea y PCT). La CNMC recomienda un “replanteamiento” y una “simplificación” generalizada del conjunto de trámites. El problema es que la CNMC tira la piedra de la acusación, pero esconde la mano de cuáles son exactamente los trámites duplicados o que podrían ser evitados.

Conclusión

La CNMC es consciente de que el reglamento no puede dar respuesta a sus peticiones y que, en consecuencia, hay que cambiar primero la ley. No obstante, la CNMC concluye el informe con una serie de recomendaciones sobre la ley de patentes. Las recomendaciones resumen y repiten cosas ya dichas (procedimientos, modelos de utilidad, API y tasas).

En mi opinión, parece que lo que más le preocupa a la CNMC es facilitar la obtención de protección por patente en España a partir de una patente europea. En esa preocupación es donde encuentro encaje al entusiasmo con la patente unitaria.

En relación con la situación actual, entrando en la patente unitaria los titulares de patentes europeas, que en su inmensa mayoría no son residentes en España, no pagarían tasa de validación, ni aportarían una traducción al castellano de su patente porque ya no se publicaría dicha traducción. En definitiva, con la patente unitaria, no habría procedimiento de validación y, ¿qué procedimiento es más simple que el que no existe?

 

 


Patentes extraterrestres

28/12/2016

Introducción

Esta entrada es un divertimento en el Día de los Inocentes, como excusa para repasar algunos conceptos de patentes y poner de manifiesto cómo ha avanzado el sistema internacional de patentes en los últimos 150 años. Si hubiera extraterrestres y usaran las patentes para fomentar la innovación, ¿qué características tendría un sistema planetario de patentes?

Prioridad planetaria

Por analogía con el desarrollo del sistema internacional de patentes, lo primero sería algo parecido al Convenio de la Unión de París  (1883) con el reconocimiento mutuo entre las civilizaciones planetarias del derecho de prioridad. Todo ser que presente una patente en su planeta  tendría el derecho a presentar su patente en otros planetas sin que estas solicitudes en otros planetas puedan ser invalidadas por la publicación de la invención o su explotación o exhibición. Ahora bien, el plazo de prioridad actual es de 1 año. Posiblemente, habría que darle una vuelta teniendo en cuenta que Alfa Centauri, la estrella más cercana al Sistema Solar, está a más de 4 años luz.

Está en japonés, no en klingon

Está en japonés, no en klingon

Evidentemente, habría que acordar unas normas para la publicación de los documentos de patente. Ahora mismo, todos los datos de inventor, solicitante, título y demás, se publican bajo unos códigos internacionalmente acordados (INID). De esta manera, aunque la patente estuviera publicada en klingon, un terrícola podría identificar estos campos en el documento y hacer una búsqueda sencilla en bases de datos accesibles vía redes planetarias de informática.

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Especialmente, habría que definir un sistema planetario de clasificación de patentes que diga, por ejemplo, que los condensadores de fluzo se clasifican bajo un determinado símbolo, de manera que permita a los examinadores buscar sin necesidad de usar palabras clave de idiomas desconocidos.

Patentabilidad

Lógicamente, el estado de la técnica sería todo lo que se haya divulgado, con independencia del lugar de divulgación, de manera que  ya no hablaríamos de novedad mundial (como ahora) sino universal.

La actividad inventiva la seguiría valorando un experto en la materia pero, claro, lo que resulta obvio para Chewbacca, no es necesariamente obvio para mí. Lo mejor, creo yo, es usar robots de una capacidad calibrada.

Tengo la patente galáctica

Tras algunos milenios, los líderes de las civilizaciones verían la necesidad de establecer un sistema tipo PCT. Algunos solicitantes dirían que tienen la patente galáctica, de igual manera que ahora dicen -erróneamente- que tienen la patente mundial. Habría autoridades encargadas de la búsqueda interplanetaria cuyos informes serían valiosos para que los solicitantes decidan si entran en fase planetaria en tal o cual planeta.

La Tierra y algunos planetas próximos entrarían en guerra durante muchos eones y firmarían finalmente la paz, creando un mercado interior con libertad de circulación de seres, mercancías y capital: la Unión Planetaria (UP). Estos planetas se plantearían la posibilidad de conceder patentes con efecto unitario en todos los planetas de la UP, pero tendrán muchas dificultades para ponerse de acuerdo.

Hace mucho tiempo, en una oficina muy, muy, lejana

Hace mucho tiempo, en una oficina muy, muy, lejana

 


Brexit y patente unitaria: veo, veo, pasteleo

01/12/2016

Introducción

El pasado lunes el gobierno británico confirmó que patente unitaria, de entrada sí y luego ya veremos qué pasa. En concreto, confirmó que está haciendo los preparativos necesarios para ratificar el Acuerdo sobre un Tribunal Unificado de Patentes (TUP), aunque no ha dicho cuando prevé que la ratificación se produzca.

Patada hacia delante

Dado el resultado del referéndum del Brexit, muchos pensábamos que UK no diría que va a ratificar el Acuerdo, ya que el TUP será un tribunal común para todos los Estados miembros de la UE que lo ratifiquen (art.1) y aplicará el Derecho de la UE en su totalidad respetando su primacía (art.20).

La pregunta es qué pasará si UK abandona la UE con la patente unitaria en marcha. La lógica dicta que las patentes unitarias (al igual que las marcas de la UE) dejarían de tener efectos en UK tras el Brexit. Otra incógnita es qué pasaría tras el Brexit con todos los jueces y representantes ante el TUP de nacionalidad británica y, sobre todo, con la parte de la división central del Tribunal, la más jugosa, que se encargaría de patentes químicas y farmacéuticas y que tendría su sede en Londres (Anexo II). El gobierno británico calla en estos puntos, pero afirma que el TUP no es una institución de la UE, sino un tribunal internacional  que contará con jueces británicos.

El manejo de los tiempos

El gobierno UK ha prometido en repetidas ocasiones que notificará su intención de dejar la UE en marzo de 2017. Además, la ratificación de Alemania también es necesaria para que la patente unitaria y el TUP entren en producción. Por tanto, sigue siendo incierto cuándo se inscribirá la primera patente unitaria en el registro de la EPO.

No tengo claro si UK está realmente actuando de buena fe y va a ratificar inmediatamente el Acuerdo o, simplemente, ha hecho este anuncio para ganar tiempo y mejorar su mano en las negociaciones. Reconozco que soy un poco desconfiado.

A continuación, especulo un poco sobre lo que intuyo más probable (pero sin ningún fundamento, como de costumbre):

  • UK no ratificará el Acuerdo del TUP antes de la notificación del art.50.
  • Alemania no ratificará antes de la ratificación de UK.
  • La primera patente unitaria no se inscribirá en 2017.

Ya saben, si quieren jugar a pitonisos, sírvanse de los comentarios.

Por último, para saber lo que otros especulan sobre el tema, les recomiendo los siguientes artículos:

http://ipkitten.blogspot.com.es/2016/11/breaking-news-uk-signals-green-light-to.html

https://ipcopy.wordpress.com/2016/11/29/uk-to-continue-with-the-unitary-patent-system-despite-brexit-referendum-result/

http://arstechnica.co.uk/tech-policy/2016/11/uk-ratify-unitary-patent-accepts-supremacy-of-top-eu-court/


La frontera entre las patentes y los diseños

29/09/2016

Introducción

Una de las primeras cosas que se aprende en propiedad industrial (PI) es que no se puede “patentar una marca“.  Normalmente, cuando se escucha algo así, proviene de alguien que se enfrenta por primera vez con estas materias y quiere “patentar su marca”; y si se lee, suele provenir de periodistas que meten todas las modalidades de protección de la PI en el mismo saco.

Sin embargo, “patentar un diseño”  no me suena tan mal, aunque soy consciente de que no es una expresión correcta.

Intento analizar a continuación la frontera entre invenciones y diseños, tanto desde el punto de vista teórico, como con varios ejemplos prácticos, incluyendo la jurisprudencia más relevante.

La frontera que separa forma y función

En mi opinión, la frontera entre estas modalidades es más bien porosa y creo que existen formas que son susceptibles de protección tanto como invenciones (mediante patente o modelo de utilidad) como por diseños.

El límite lo marcan en la Unión Europea los tres apartados del artículo 7 de la Directiva 98/71/CE sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos. Estas disposiciones se transponen en España en el artículo 11 de la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

Repasaremos a continuación los tres apartados de este artículo 11.

Artículo 11.1 El registro del diseño no conferirá derecho alguno sobre las características de apariencia del producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica.

La forma puede tener una función técnica, pero no puede estar dictada exclusivamente por su función técnica. Además, no dice que el diseño pierda esa condición por incorporar características impuestas exclusivamente por su función técnica, sino que en las mismas no cabe reconocer la protección como tal diseño, pero no impide la del resto.

Ahora bien, ¿con qué formas sucede esto? A bote pronto, yo diría que con aquellas formas más eficientes desde el punto de vista técnico, por ejemplo una forma aerodinámica, la forma de la rueda o la forma de una lata de refresco que minimice el metal a usar. Sin embargo, la Exposición de Motivos (parte no dispositiva) de la Ley 20/2003 señala que “la separabilidad de la forma y la función es lo que permite que la forma externa de un producto utilitario pueda ser protegida como diseño”, pero no aporta ninguna regla en su parte dispositiva para decidir cuándo forma y función son separables.

Desde la doctrina,Otero Lastres propone 2 criterios de separabilidad que a mí me parecen, en el fondo, el mismo:

  • multiplicidad de las formas. Cuando un objeto puede adoptar múltiples formas sin dejar de producir por ello el mismo resultado técnico, estas formas son independientes, es decir, separables del resultado técnico alcanzado.
  • incidencia de la variación de la forma. Cuando variando la forma permanece inalterable el resultado técnico producido, entonces hay separabilidad.

La regla abstracta está muy bien, pero no tengo claro cómo aplicarla en la práctica. El ejemplo que aparece en la web de la OEPM es un destornillador: “la protección de un diseño de un destornillador alcanzaría sólo a la forma del mango que admitiría alternativas, pero no a la punta cuya forma viene determinada por la función de ajustarse a un tornillo”.

Sin embargo, en mi opinión, este ejemplo del destornillador, por necesitar de un tornillo, es quizás más apropiado como veremos para ilustrar el siguiente apartado del artículo 11 (ajustes mecánicos entre piezas complementarias). De hecho, al igual que el mango del destornillador, su punta también admite alternativas.

En cualquier caso, pongo un ejemplo distinto y, sin duda, más sugerente: una prenda interior femenina está protegida por su “inventor” y “diseñador”, a la vez, como patente europea y como diseño español. Según la descripción de la patente,  la cadena de perlas de la prenda es capaz de provocar un efecto de masaje. Según la descripción del diseño, la cadena de cuentas tiene uso como adorno. ¿Viene dictada la forma exclusivamente por la función? ¿Son separables forma y función?

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Otro ejemplo más serio puede ser este tapón para el oído de 3M protegido por patente en Europa, pero por diseño en Canadá. Según la descripción de la patente la forma del tapón consigue que sea insertado de modo simple y efectivo, y que sea confortable para el usuario, y que proporcione una atenuación de sonido menor que los tapones tradicionales. Las preguntas son las mismas. ¿Viene dictada la forma exclusivamente por la función? ¿Se conseguiría el mismo efecto con otra forma?

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Aparte de estos ejemplos sin resolver, he buscado en la jurisprudencia española y he encontrado 3 casos. En los 3 se llegaba a la conclusión de que forma y función eran separables.

plantilla anatómica (Audiencia Provincial Valencia, 2009) : “Conforme a la doctrina más autorizada es plenamente aplicable la separabilidad de forma y de función porque una plantilla anatómica puede adoptar múltiples formas sin dejar de producir por ello el mismo resultado técnico de adaptarse al pie, y variando la forma permanece inalterable el resultado técnico. Ningún diseño podría realizarse si se eliminara la forma que requiere para llevar a cabo sus funciones, pero ello no implica que sin perderla no pueda presentar múltiples y diferentes variaciones que afecten al cumplimiento de dicha función- como ocurre, por ejemplo, con las camisetas, que pueden responder a múltiples diseños teniendo la misma funcionalidad”suela

servilleta (Juzgados de lo Mercantil Alicante, 2012):  “no se acredita que esa función del diseño registrado por la actora no se pueda llevar a cabo mediante otros modelos con distinta configuración formal, siendo carga del demandado probar el hecho constitutivo de su pretensión de nulidad ( art 217 LEC ). El informe del perito no ofrece un estudio o análisis que permita determinar o concluir , que el pespunte o estampado perimetral , sea la única manera de evitar el deshilachado de la servilleta. “

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hito/baliza de tráfico (Juzgados de lo Mercantil Alicante, 2012). “Según la demandada el tramo vertical junto con la zona configuración troncocónica invertida, responde a una función técnica específica cual es ofrecer un momento de inercia inferior respecto de las balizas de pieza cilíndrica de diámetro uniforme en toda su longitud (desde arriba hasta la base). De esta manera se facilita la deformación del cuerpo vertical cilíndrico ante el empuje producido por un vehículo y la recuperación de la posición erguida sin deterioro significativo, una vez cese el empuje”.

Ambos peritos “reconocen que esa misma función – de facilitar el abatimiento y recuperación del elemento cilíndrico tras el impacto por reducción del momento de inercia – se puede lograr con formas alternativas”.

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Vemos, por tanto, que en España hay pleno en favor de la separabilidad, aunque se trata de muy pocos casos. En la Unión Europea la situación es parecida aunque no tan acusada: en un reciente estudio encargado por la Comisión Europea (Legal review on industrial design protection in Europe, 2016), 484 diseños fueron a tribunales de la Unión Europea por este motivo y 2 de cada 3 diseños resistieron la prueba de la separabilidad.

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La frontera entre el yin y el yang: formas complementarias

Apuntaba arriba que el problema del destornillador, como ejemplo paradigmático de separación de forma y función, es que le aplica quizás más directamente el siguiente apartado del artículo 11, ya que todo destornillador necesita un tornillo con el que cumplir su función.

Artículo 11.2 El registro del diseño no conferirá derecho alguno sobre las características de apariencia del producto que hayan de ser necesariamente reproducidas en su forma y dimensiones exactas para permitir que el producto al que se aplique o incorpore el diseño pueda ser conectado mecánicamente a otro producto, adosado, o puesto en su interior o en torno al mismo, al objeto de que cada uno de ellos pueda cumplir su función.

Por tanto, parecen excluidas de la protección por diseño todas las formas, incluidas obviamente las normalizadas (ISO, UNE,…), de acoplamiento entre elementos mecánicos como, por ejemplo, el perfil de la rosca métrica de los tornillos o el perfil de evolvente de las ruedas dentadas.

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La frontera LEGO

Remato el artículo 11 con su último apartado, también conocido como “cláusula lego”.

Artículo 11.3 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior [Artículo 11.2] los derechos derivados del registro se reconocerán sobre los diseños que permitan el ensamble o la conexión múltiple de productos intercambiables dentro de un sistema modular y cumplan las condiciones establecidas en los artículos 6 y 7 [novedad y carácter singular].

Por tanto, aunque se trate de formas destinadas a la conexión con otra complementaria, el diseño de la forma de las protuberancias y huecos de las piezas de LEGO, al ser productos intercambiables dentro de un sistema modular, no estarían excluidos de la protección por este artículo 11. Otro ejemplo de diseño no excluido puede ser la forma de alguna de las piezas de IKEA.

Conclusión: las especies biológicas y las modalidades de PI

Concluyo ya con una analogía para reforzar mi afirmación inicial de que “patentar un diseño” no es algo tan descabellado. En biología, una especie esta formada por organismos capaces de entrecruzarse y de producir descendencia fértil, pero no pueden hacerlo (o al menos no lo hacen habitualmente) con los miembros de otras especies. En propiedad industrial nos podemos preguntar hasta qué punto las modalidades (patentes, modelos de utilidad y diseños) se comportan como especies:

  • en los informes de búsqueda de patentes, es común encontrar modelos de utilidad como documentos relevantes del estado de la técnica, es decir, que pueden destruir la novedad o actividad inventiva de la patente. No tan común es encontrar diseños citados en informes de búsqueda de patentes, pero haberlos, haylos. A su vez, al menos en EEUU, una patente puede ser relevante para valorar la novedad de un diseño, allí llamados, a modo de híbridosdesign patents.
  • según el Convenio de la Unión de París es posible reivindicar la prioridad de un modelo de utilidad en una patente (y viceversa), cosa que sucede con cierta frecuencia, sobre todo el caso del PCT. El CUP también permite la reivindicación de un modelo de utilidad como prioridad en un diseño (ver art. 24 de la Ley 20/2003). Algunos países como Alemania van más allá y permiten  la reivindicación como prioridad de un diseño en un modelo de utilidad o, incluso, en una patente. Sin embargo, la EPO rechazó esta posibilidad.

Borrador de reglamento de la nueva ley de patentes

19/09/2016

El 1 de abril de 2017 entrará en vigor la nueva ley de patentes (BOE). Recientemente, la OEPM ha publicado el borrador de Real Decreto que desarrollará reglamentariamente la ley.

Comento a continuación algunas disposiciones que me han llamado la atención.

Número de reivindicaciones razonable (art. 7.5). Exigir como requisito que el número de reivindicaciones sea “razonable” atendiendo a la naturaleza de la invención puede llevar a resultados arbitrarios. La Oficina Europea de Patentes (EPO) resuelve este problema exigiendo más tasas conforme se superan umbrales en el número de reivindicaciones (15 y 50).

Formalidades para la publicación uniforme (art. 23.d, 24 y Anexo). El incumplimiento de las formalidades previstas en el Anexo ocasionaría la notificación de las formalidades incumplidas y la necesidad de corregirlos en un plazo de 2 meses pagando, además, la correspondiente tasa (42,06 €), si este incumplimiento impide la “publicación uniforme”. No es evidente cuales de las formalidades previstas en el Anexo son tales que su incumplimiento impediría la “publicación uniforme”. Así, por citar un ejemplo, según el Anexo el tipo de letra tiene que ser necesariamente “Arial 11”. Si el tipo de letra fuera distinto y con ello se impidiera la “publicación uniforme”, el solicitante debería presentar de nuevo la documentación con esa tipografía y abonar la tasa de 42,06 €.

Quizás sería más oportuno reducir el Anexo a las formalidades que impedirían realmente la “publicación uniforme”.  El resto de formalidades podrían ser objeto de una disposición de rango inferior al Real Decreto (p.e. una instrucción de la OEPM), permitiendo así una modificación más ágil de estas materias sin introducir cargas, quizás innecesarias, para el solicitante.

Folleto de los documentos R (art. 31). No parece que se desarrolle el artículo 37.4 de la nueva Ley 24/2015, estableciendo, en relación con un informe sobre el estado de la técnica (IET) publicado con posterioridad a la solicitud de patente, las menciones que deben aparecer en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI) referidas al IET y la edición de un folleto con el IET.

La antigua ley de patentes ponía que NO se publicarán folletos de modelos de utilidad concedidos (art. 150.2), y ello aunque hubiera modificación de las reivindicaciones entre la publicación y la concesión (son los documentos Y “fantasma” que nadie ha visto aunque en Espacenet están). Al menos en esta ocasión, el reglamento de la nueva ley, aunque omite la edición del folleto R (IET publicado separadamente), no lo prohibe.

Tasa de examen (art. 34.3) La nueva ley de patentes establece la tasa de examen en 389,77 €. Cuando el IET no señale la falta de algún requisito, la OEPM concederá directamente la patente sin que el examinador dedique más tiempo al expediente. Dado la alta cuantía de la tasa me parecería razonable, en los casos de concesión directa, la devolución, en todo o en parte, del importe de la tasa.

Reducción de tasas para emprendedores y PYME (art. 105.2). Para poder beneficiarse de la reducción de tasas para emprendedores y PYME, el solicitante deberá aportar “los documentos que acrediten, por cualquier medio reconocido en Derecho, que se ajusta a la definición de emprendedor establecida en ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y a la definición de pequeña y mediana empresa adoptada por la Recomendación 2003/361/CE, de la Comisión Europea, de 6 de mayo, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas”.

No parece deseable esta falta de definición reglamentaria de los documentos acreditativos. Sería conveniente, al menos, indicar una lista no exhaustiva de documentos que sirvan para acreditar la condición de emprendedor y PYME.

Comisión de oposición (art.39). Por último, destacar positívamente que en caso de oposición a la concesión de una patente (o modelo de utilidad), se constituirá una comisión para su examen que estará compuesta por tres expertos de la OEPM técnicamente cualificados (examinadores), siendo uno de ellos Presidente. La Comisión se completará con un jurista de la misma Oficina si se considera que la naturaleza de la decisión así lo exige.