El nuevo patentbox

Introducción

El pasado 1 de julio entró en vigor la nueva regulación del patentbox en el Impuesto de Sociedades. En primer lugar, analizo las novedades introducidas y su procedencia. Luego aprovecho para comentar un par de cosas que tenía en el tintero en relación con este asunto de la tributación de la PI: ¿quiénes se benefician de este incentivo? ¿qué es un irlandés doble con extra de holandés?

Exención de responsabilidad

No soy experto tributario y no pretendo asesorar sobre la aplicación del patentbox. Si está pensando usar este incentivo, contacte con alguien mejor informado que yo.

Novedades

Se mantienen las condiciones que deben cumplir las rentas obtenidas para poder beneficiarse del incentivo:

  • deben provenir de la licencia o venta unos de determinados activos intangibles, fundamentalmente patentes, modelos de utilidad, diseños, registrados en España o el extranjero, y know-how
  • el objeto sobre el que recaen los activos debe usarse por el licenciante o comprador en una actividad económica
  • el licenciante o comprador no reside en un paraíso fiscal

La principal novedad estriba en el cálculo del porcentaje de estas rentas que tendrán derecho a la reducción.

Anteriormente, dicho porcentaje de reducción era del 60%, condicionado al requisito adicional de que el licenciante o vendedor hubiera creado los activos, al menos, en un 25%. Simplificando, si la renta obtenida era de 1M€ solo se tributaba por 400.000 €. Con un tipo del 25% la empresa debería ingresar en el Tesoro 100.000, es decir, un tipo efectivo del 10%.

Con la nueva legislación, habrá que calcular un coeficiente, que he llamado NEXUS por razones que explicaré después:

nexus_2

Los gastos de creación son aquellos en los que ha incurrido el contribuyente  (vendedor o licenciante) que están directamente relacionados con la creación del activo, incluidos los derivados de la subcontratación con terceros no vinculados.

Los gastos de subcontratación vinculada son aquellos en los que ha incurrido el contribuyente  (vendedor o licenciante) que están directamente relacionados con la creación del activo derivados de la subcontratación con terceros vinculados.

Los gastos de adquisición son aquellos en los que ha incurrido el vendedor o licenciante en la adquisición del activo.

Si NEXUS es mayor de 1, el porcentaje de reducción será el 60% actual. En caso contrario, el porcentaje de reducción será NEXUS*60%.

En este sentido, si la empresa ha creado el activo, NEXUS será igual a 1 y no cambiará la tributación de las rentas obtenidas: la reducción sería del 60%. Sin embargo, si la entidad se dedica a comprar patentes de terceros para luego obtener ingresos de ellas (un patent troll, vamos), NEXUS sería cero y no obtendría reducción. Entre estos dos extremos, oscilará la reducción. Por ejemplo, supongamos una empresa que ha cofinanciado al 50% los gastos de una patente con otra entidad y que es cotitular al 50% de dicha patente. Si le compra a la otra entidad el 50% restante y luego licencia o vende dicha patente,  NEXUS es 0,65 y la reducción pasa del 60% actual al 39%.

No obstante, la nueva legislación prevé un régimen transitorio bastante prolongado. Para las rentas obtenida por ventas de activos intangibles realizadas hasta el 30 de junio de 2021 podrá aplicarse la anterior versión de la ley (la del 60% para todos). También hasta esta fecha, para las rentas obtenidas por contratos de licencia podrá aplicarse la versión de la ley en vigor en el momento de la firma del contrato.

¿De dónde viene NEXUS?

De la OCDE, en concreto del paquete BEPS (Base Erosion Profit Shifting) que intenta contrarrestar  las estrategias para pagar menos impuestos basadas en agujeros legales que permiten mover beneficios a jurisdicciones con baja o nula tributación.

El llamado “modified nexus approach“, propuesto por Alemania y UK,  intenta que los regímenes “patent box” solo incluyan las rentas derivadas de una “actividad sustancial del contribuyente”. Esta “actividad sustancial del contribuyente” se estimaría a través del coeficiente NEXUS. Se pretende, en definitiva, que el contribuyente haya incurrido en una parte significativa de los gastos de I+D necesarios para obtener el activo intangible por el que obtiene las rentas que se benefician del trato fiscal preferente.

Los gastos de creación se pueden elevar (uplift) hasta en un 30% para compensar el hecho de que los gastos de creación efectuados por filiales no se tendrán en cuenta. Esto se traduce en el 1,3 que aparece en la fórmula de NEXUS de arriba. En otras palabras, como dice gente más avezada que yo en estas lides:

se permite que el inversor mantenga la reducción íntegra del 60% aun cuando subcontrate o ceda el desarrollo del intangible a terceros vinculados, siempre que el importe de dicha subcontratación no exceda del 23% del importe total dedicado a la actividad innovadora.

Las fechas de entrada en vigor  de NEXUS (julio de 2016) y de finalización del periodo transitorio (julio de 2021) también vienen dadas por la OCDE.

La OCDE ha ido refinando su análisis y en su último informe dice que los activos intangibles que caben en el “patent box” deberían ser únicamente las patentes y otros activos “funcionalmente equivalentes”.  En concreto, distingue 3 grupos (p.26 del informe):

  • Patentes en sentido amplio, incluyendo modelos de utilidad, obtenciones vegetales y certificados complementarios de protección.
  • Software protegido por derecho de autor
  • Otros tipos de activos similares a las patentes por ser nuevos, no obvios y útiles y que sean respaldados como tales por una agencia gubernamental distinta de la administración tributaria.  Todo esto siempre que el gobierno de turno notifique a la OCDE los tipos de activos que estarían asimilados y el proceso de respaldo. En cualquier caso, el contribuyente y su grupo de empresas no podrán superar los 50M€ de facturación si quieren beneficiarse de estos activos en la tercera fase.

Por tanto, parece que los diseños y el know-how deberían quedar, en principio excluidos del patent box en España, salvo que el gobierno haga el esfuerzo de incluirlos.

Y ahora vayamos con un par de cosillas relacionadas.

Estadísticas de uso

Las últimas estadísticas de la AEAT sobre las partidas del Impuesto de Sociedades son de 2013. En relación con el patent box, tenemos las siguientes:

2013

Hay menos de 200 empresas que se benefician del incentivo. Si ordenáramos a todas estas empresas por sus ingresos, la empresa mediana (la del percentil 50) tendría entre 12 y 30 M€ de facturación. Sin embargo, más de la mitad de los beneficios fiscales los obtienen las empresas de más de 180 M€ de facturación. Parece claro que del patentbox se benefician medianas y, sobre todo, grandes empresas, que en su gran mayoría serán multinacionales. Eso sí, desconfíen si leen que solo las multinacionales pueden acogerse al patent box.

Un irlandés doble, plis

La idea de la cooperación entre los Estados Miembros de la OCDE sería que los ingresos de las empresas tributaran una y solo una vez. Habría que evitar, por tanto, la doble imposición. Eso está muy bien, pero no puede ser a costa de descuidar el flanco de la doble no-imposición, que aprovecharán sin piedad las multinacionales.

Uno de los esquemas que más se han venido, por lo visto, utilizando por grandes empresas, sobre todo de los USA, para tributar lo menos posible por los ingresos de PI ha sido el conocido como “double Irish“:

  • (B) una empresa constituida en Irlanda, pero dirigida desde un paraíso fiscal (p.e. las Bermudas)
  • (I) otra empresa irlandesa “normal” (constituida y dirigida en Irlanda), filial de B.
  • (U) una empresa estadounidense

En general, la residencia es el criterio para determinar si una persona (física o jurídica) es sujeto pasivo de un determinado impuesto. El problema-boquete es que para el Impuesto de Sociedades irlandés, la residencia se determina por el lugar donde esté la sede de dirección efectiva (Bermudas en un caso, Irlanda en el otro). Para el Impuesto de Sociedades USA, lo relevante es el lugar donde se han constituido (Irlanda, en los dos casos).  Por tanto, para Irlanda, (B) reside en Bermudas, pero para USA, (B) reside en Irlanda.

El funcionamiento sería el siguiente:

  • (U), la empresa USA, transfiere sus activos de PI a (B), la entidad irlandesa controlada desde las Bermudas, por un precio lo más bajo posible. Esto requiere hacer la transferencia cuando el valor del activo sea bajo, por ejemplo, una patente europea sobre un compuesto farmaceútico habría que transferirla a las Bermudas poco después de su solicitud ante la EPO.
  • (B) licencia estos activos a (I), su filial irlandesa “normal”.
  • (I), a su vez, los (sub)licencia “de verdad” a todas las entidades no-estadounidenses que vayan a usar el activo intangible en una actividad económica.
  • (I) declara ingresos muy altos (los royalties “de verdad”), pero también gastos muy altos (los royalties “artificiales” a B). Como resultado, no paga prácticamente Impuesto de Sociedades en Irlanda.
  • (B) está en Bermudas, territorio de nula o mínima tributación, por lo que, como para Irlanda no es residente, todos sus ingresos son prácticamente limpios de impuestos.

Una versión más refinada es el doble irlandés con extra holandés, con una sociedad holandesa (H) entre las rebanadas del sándwich, para evitar que (I) practique retenciones por sus pagos a (B).

Esto, en teoría, se va acabar porque a partir de 2015 el criterio para determinar la residencia en Irlanda es el lugar de constitución (el régimen transitorio llegará hasta 2020).

En cualquier caso, en Irlanda pagarán un 12,5% de los ingresos (ese es el tipo general en Irlanda, frente al 25% en España). Y eso, si no se benefician del patent box irlandés, el llamado Knowledge Box, que dejaría la tributación en la mitad: en el 6,25%. Ya se cuidarán las multinacionales de que sean sus filiales irlandesas las que incurran en los gastos de creación de sus activos de PI.

Todo esto ha hecho que tras los cambios legales se haya registrado un aumento surrealista en el PIB irlandés del 26% en 2015, al producirse la transferencia de activos desde paraísos fiscales a Irlanda.

Tampoco hace falta ser estadounidense para beneficiarse de las delicias irlandesas. No hace mucho una empresa del IBEX 35 anunció que se llevaba la I+D a Irlanda, entre otras razones, por cuestiones fiscales.

Conclusión

Las multinacionales y las administraciones tributarias juegan al ratón y al gato con la PI. Co-evolucionan en sus estrategias, pero las empresas, en general, son más rápidas. Por lo demás, a nadie debería extrañar que una persona, física o jurídica, intente pagar, dentro de la ley, lo mínimo posible al fisco. Además, las empresas cuentan con la ventaja de que los gobiernos anuncian con tiempo las medidas, con lo que pueden planificar con tranquilidad su estrategia.  Por ejemplo, la Comisión Europea ha anunciado que planea introducir un impuesto a la importación de patentes hacia paraísos fiscales (exit tax). Estoy seguro de que las empresas interesadas ya estarán planeando las contramedidas.

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