La patentabilidad del software

Introducción

En la entrada anterior trataba el tema espinoso de la patentabilidad de los fármacos en España. Continuando en esa línea de abordar las aristas de nuestra legislación de patentes, toca ahora tratar el asunto siempre polémico de la patentabilidad del software.

Describiré cómo está regulada en España la protección por patente de los programas de ordenador, para luego comparar las prácticas entre la OEPM y la EPO y terminar con una visión global de esta regulación en el mundo.

Como siempre, si digo alguna barbaridad ahí tienen los comentarios para enmendarme.

La protección de los programas de ordenador

La legislación española protege los programas de ordenador, en todo caso y por sí solos, como propiedad intelectual (derechos de autor) y, en algunos casos cuando forman parte de una invención, como propiedad industrial (patentes).

La Ley de Propiedad Intelectual define un programa de ordenador (software) y regula el derecho de autor (copyright) que lo protege como sigue:

Un programa de ordenador es toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

El programa de ordenador será protegido mediante derechos de autor únicamente si fuese original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor.

No estarán protegidos mediante los derechos de autor las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces.

Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.

El régimen jurídico de la propiedad industrial viene dado por la Ley de Patentes (LP) y por el Convenio de la Patente Europea (CPE)

Serán patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

Los programas de ordenador no se considerarán invenciones solamente en la medida en que…

….(CPE) la solicitud de patente europea no se refiera más que a un programa de ordenador considerado como tal

….(LP)  el objeto para el que la patente se solicita comprenda un programa de ordenador.

En 1986,  se tuvo que adaptar la legislación en materia de patentes a la del CPE, para pasar por uno de los aros que puso la, por aquel entonces, Comunidad Económica Europea. No tengo el gusto de conocer al pedazo de legislador que transpuso el CPE en este punto, pero está claro que le hizo un flaco favor a la seguridad jurídica con su traducción creativa.

Como dicen las Directrices de Examen de la OEPM (página 174), una interpretación literal de la LP supondría que cualquier invención cuyo objeto comprendiera un programa de ordenador NO podría ser patentable. Seguiremos adelante entendiendo que si la solicitud de patente:

- comprende algo más que un programa de ordenador, entonces podría ser patentable.

- comprende exclusivamente un programa de ordenador, es decir, consiste en un programa de ordenador, entonces no es patentable.

Claramente, el problema se va a presentar con las solicitudes de patente que tienen un programa de ordenador, pero además tienen “más cosas”.

La tecnicidad y la actividad inventiva

Tanto la EPO como la OEPM consideran la “tecnicidad” como un requisito de patentabilidad implícito e independiente de la novedad, la actividad inventiva y la aplicación industrial. No obstante, lo que se considera “técnico” es un concepto dinámico condicionado por el estado de la técnica: durante el siglo pasado la traducción fue una actividad exclusivamente humana y ahora se puede llevar a cabo por máquinas. En cualquier caso, algo puramente “económico” (un método de hacer negocio) no se considerará técnico, como tal.

Si todo esto le parece poco claro, échele sobre todo la culpa al simpático legislador nacional, europeo e internacional que no se ha dignado en definir qué es exáctamente una “invención” y cuándo algo es “técnico”.

i know it

Las prácticas de la OEPM y la EPO difieren en la apreciación de la tecnicidad.

La EPO le otorga carácter técnico a prácticamente todo en cuanto haya una mezcla de cosas técnicas y no-tecnicas:

  • Decisión T 258/03 de la Cámara de Recursos.Método de subasta/Hitachi: the technical character may be conferred to a non-technical activity by the use of technical means.
  • Decisión T 424/03 Portapapeles múltiple/Microsoft: A computer-readable medium is a technical product and, thus, the computer program recorded on the medium is therefore not considered to be a computer program as such.

Básicamente, mientras no reivindiques una clase o un bucle, parece que todo irá bien por el momento (se admiten trozos de código en la descripción, nunca en las reivindicaciones).

Eso sí, la EPO espera al solicitante para engancharlo en la fase de examen con la artillería del método problema-solución, para exigir que la invención implique actividad inventiva, es decir, que no sea obvia. Aplicar el método problema-solución no es trivial: hay que hacer una búsqueda del estado de la técnica, identificar el elemento (otra patente, un artículo,…) más próximo, identificar las diferencias, deducir si estas diferencias producen un efecto técnico y formular el problema técnico que resuelve la invención. Si la solución aportada por la invención es obvia partiendo del estado de la técnica más próximo, no hay actividad inventiva. Si no hay efecto técnico o problema técnico, tampoco hay actividad inventiva.

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Precisamente es en el contexto del método problema-solución, donde tiene sentido la definición (página 131) de las famosas invenciones implementadas en ordenador:

Aquella invención que para su puesta en práctica requiere la utilización de un ordenador, una red informática u otro aparato programable en los que la ejecución de, al menos, un programa informático produce un efecto técnico que forma parte de la solución al problema técnico planteado

Un ejemplo conocido de la práctica de la EPO es esta patente de Amazon relacionada con la compra en un click, revocada en oposición por falta de actividad inventiva (no por falta de carácter técnico).

amazon

Otro ejemplo es esta patente de Nokia, sobre un método para optimizar la compra en varias tiendas de un centro comercial (problema del viajante), revocada en apelación. Básicamente, llegas a un centro comercial y le dices a tu smartphone: ‘quiero ir al “Alcampo”, a General Óptica y a la tintorería, dime el orden en el que tengo que ir de acuerdo con mis preferencias’.

Veremos la correspondiente decisión T 1670/07 con algo más de detalle por su actualidad (julio 2013) y porque identifica falacias argumentativas más frecuentemente utilizadas por los solicitantes, según la opinión de los miembros de la Cámara de Recursos. Siguiendo el ejemplo comentado al principio de nuestro legislador, me he permitido algunas licencias en la traducción de los nombres de las falacias.

nokia

nokia_2

  • La falacia de la impregnación (technical leakage fallacy). El solicitante alega que el carácter no-técnico de la información referente a los vendedores interactúa con elementos técnicos (un servidor) para obtener un efecto técnico que es la selección de vendedores. De alguna manera, los elementos técnicos impregnarían a los no-tecnicos. Pero la Cámara de Recursos opina que la selección de vendedores no es un efecto técnico y que la mera interacción de características técnicas y no-técnicas no es suficiente para hacer al proceso en su conjunto técnico.

9. [..] the “selection of vendors” is not a technical effect and the mere “interaction” with technical elements is not enough to make the whole process technical.

No se a ustedes pero esto me parece que (1) contradice en cierta manera a la Decisión T 258/03   que establecia que una combinación de elementos técnicos y no-técnicos tiene carácter técnico y (2) no separa la valoración de la tecnicidad de la valoración de la actividad inventiva y parece hacerlo todo  “al mogollón”.

  • La falacia del eslabón humano (broken technical chain fallacy). El solicitante alega que seguir un itinerario es algo físico y, por tanto,técnico. La Cámara de Recursos, aparte de decir que ir al supermercado no es algo técnico, se viene arriba y añade que en las interfaces de usuario no se puede considerar, dentro del efecto técnico global, el producido como consecuencia de la reacción de un usuario humano a la información de la interfaz.

10. [..] producing an itinerary is not technical as it involves only standard human behavioural concepts such as going to the bank and then going to the supermarket. The appellant replied that the physical act of going to the locations conferred technical character on these thoughts.

11.  [..] the possible final technical effect brought about by the action of a user cannot be used to establish an overall technical effect because it is conditional on the mental activities of the user. This applies to the present case because any possible technical effect depends on the user’s reaction to the itinerary

La Cámara de Recursos añade que “comprar no es algo técnico”, para justificar su postura. Me pregunto si la conclusión sería la misma si el itinerario se refiriera al itinerario de picking en un almacén o, como dice el IPKat,  al itinerario óptimo para hacer el mantenimiento de unas máquinas en una fábrica.

  • La falacia de la discriminación (non-technical prejudice fallacy). Solo se pueden tener en cuenta características técnicas a la hora de valorar la actividad inventiva y puedo hacer todas las modificaciones no-técnicas que quiera al estado de la técnica más cercano sin que ello implique actividad inventiva.

The argument essentially invokes non-technical aspects as a reason for not modifying the prior art, whereas these features cannot in fact contribute to inventive step.

La OEPM es más estricta que la EPO en la valoración del carácter técnico, quizás por su impotencia en el examen de la actividad inventiva, dado que el 90% de las patentes se conceden sin examen de la novedad y la actividad inventiva.

Así, según las Directrices de la OEPM (página 125), a diferencia de la práctica en la EPO, la mera referencia a funciones o medios técnicos no implica automáticamente que el objeto de la solicitud de patente cumpla el requisito básico de tener carácter técnico. Debe existir un problema técnico solucionado por dichos medios o funciones y el solicitante se haría un gran favor identificándolo claramente en la descripción.

Algunos indicios de la existencia de carácter técnico à la OEPM (adaptados de esta presentación)

  • Procesamiento de datos que representan magnitudes físicas, así como parámetros o valores de control de un proceso industrial
  • Funcionamiento del aparato programable que produce un efecto técnico potencia.
  • Gestión de redes de telecomunicaciones (determinación de rutas, control congestión).
  • Presencia de características físicas de una entidad: memoria, puerto, servidor, bus, etc.

¿En EEUU cuela todo no?

Bueno, antes sí. Ahora no tanto, pero más que en Europa. Veamos.

De manera memorable, el Tribunal Supremo de EEUU en 1980 (Diamond v. Chakrabarty) abrió la barra libre al declarar que cualquier producto del ingenio húmano podría ser patentable, dado que a los padres fundadores les habría gustado una interpretación amplía del concepto de invención y que un proyecto de ley de 1952 ponía que sería bueno que fuera patentable “todo lo que está bajo el Sol que haya sido hecho por el hombre”. Aunque el caso era sobre la patentabilidad de microorganismos, se aplicó de manera analógica al software.

No obstante, fue en 1998 con el caso Street Bank, cuando las patentes de software y sus amigos los métodos de negocio entraron por la puerta grande en la USPTO. El Tribunal Federal de Apelación, que entiende los recursos contenciosos planteados contra decisiones de la USPTO, decidió que una invención consistente en método para optimizar la fiscalidad producía un resultado útil, concreto y tangible y que era patentable.

La juerga se moderó con el caso Bilski,en el que el Tribunal Supremo denegó un método de hacer negocio por basarse en una idea abstracta y entendió que había que darle una vuelta a la prueba del algodón que se usaba para decidir si un procedimiento es una invención: la prueba “máquina transformación”. La decisión ha tenido su principal impacto en las patentes de software dirigido a métodos de hacer negocio y menos quizás en otros sectores como las patentes de software dirigido a smartphones.

La situación en el mundo

Un estudio de 2010 encargado por OMPI indicaba que

While there may have been a move in some jurisdictions, notably the United States, away from a more liberal approach to computer programs as patentable subject matter, overall the trend has been towards more and more protection for computer programs and for computer-implemented inventions (that is, for inventions that utilise computer programs).

En esta línea y al hilo de la mencionada decisión T 1670/07,el Sr. Battistelli (Presidente EPO) afirmaba gozoso hace unas pocas semanas que

 It is interesting to see a similar approach now emerging in other jurisdictions which in the past took a less rigorous line in defining patentability and interpreting the relevant criteria. This shift towards a more selective stance opens the way for a “soft” form of global harmonisation in patent law.

Parece, por tanto, que todo apunta  a que los regímenes jurídicos sobre la patentabilidad del software están convergiendo y que a falta de pan (armonización vía un acuerdo internacional como los de antes que pudiera derivar en una patente mundial real) buenas son tortas (todos siguiendo el mismo rumbo y en el camino nos encontraremos; de momento PPHs y a correr)

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